最高法院110年度台上字第4528號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4528號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官丁俊成

上訴人

即被告

梁文琪

選任辯護人

陳郁仁律師

上訴人

即被告

林祺富

選任辯護人

張婉柔律師

選任辯護人

原審及本審

選任辯護人

陳麗增律師

上訴人

即被告

李政賢

即被告

葉明源

即被告

廖美美

上列三人選任辯護人

張靜律師

被告

徐香蘭

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月30日第二審更審判決（107年度金上重更一字第9號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署102 年度偵字第10830、11223號），提起上訴（林祺富由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官、上訴人即被告梁文琪、林祺富上訴部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官、梁文琪、林祺富上訴意旨略稱：

（一）檢察官部分

⒈原判決未釐清同案被告陳鐛淞匯款至大自然開發科技股份有限公司（下稱大自然公司）、芬多金開發科技股份有限公司（下稱芬多金公司）之款項如何處分，逕以本件吸金所得，扣除佣金等費用後，均交陳鐛淞，而認本件所應沒收之犯罪所得，僅有梁文琪、林祺富、上訴人即被告李政賢、葉明源、廖美美（下稱李政賢等3 人）、被告徐香蘭各自領得之佣金，有應於審判期日調查之證據而未予調查、證據上理由矛盾之違法。

⒉原判決既敘明梁文琪上訴原審時仍否認為公司之負責人，林祺富上訴原審時否認有違反銀行法之犯意，李政賢等3 人及徐香蘭均否認有何違反銀行法之犯意等，可見難認其等有悔悟之意。又被告等人犯罪所生危害甚鉅，多名告訴人亦陳明未與之和解，原判決以李政賢等3 人及徐香蘭已有悔悟之意為由，宣告緩刑，理由已有矛盾。而梁文琪、林祺富為大自然公司、芬多金公司之發起人兼主導者，惡性重大，原判決就該2 人所認定之情節較第一審為重，竟改判較第一審為輕之刑度，且未敘明理由。可見原判決之量刑失之寬縱而違反比例原則，有不適用法則或適用法則不當之違法。

（二）梁文琪部分

⒈原判決認其實際取得之佣金為新臺幣（下同）1,778萬3,626元，並認其事發後有匯款2,974 萬元至大自然公司以賠償投資人。則其既已委由大自然公司發還款項予投資人，獲得款項之投資人是否包括其所招攬之投資人，此涉及其有無銀行法第125條之4 第2項前段減輕其刑之適用，當有調查必要。況其已將全部犯罪所得匯款至大自然公司，且發還予對其有連帶債務請求權之被害人，自有該減刑規定之適用。原審未予調查，即認並無證據證明其有將款項返還予投資人，而未適用該規定。有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒉本件李政賢等3 人及徐香蘭均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，其招攬人數及所分得之佣金均較廖美美為低，亦為本件還款最多之人，卻未適用刑法第59條酌減其刑，有失事理之平。原判決就此亦有違誤。

（三）林祺富部分

⒈原判決認其實際取得之佣金為1,770萬1,517元，卻認其僅償還投資人654萬7,786元，無視其曾經匯款1,200 萬元至大自然公司，由該公司統一發還予各被害人之情，並因此認其無銀行法第125條之4第2 項前段減輕其刑之適用，有判決不備理由及不適用法律之重大違法。

⒉其於原審時，已聲請傳訊廖美美，以證明其確有匯款1,200萬元至大自然公司。原審既未調查，又未說明不調查之理由，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

三、惟查：原判決撤銷第一審之不當判決，改判就梁文琪、林祺富部分，各論以為法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之收受存款業務罪刑；就李政賢等3人及徐香蘭部分，各論以與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125 條第1 項後段之收受存款業務罪刑，並均為緩刑之宣告；對上開六人所犯，分別為相關沒收之宣告。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。並就如何認定被告等人就原判決附表（下稱附表）二所招攬之投資人、投資款項各為何，因招攬各投資人所獲得之佣金為其等各自之犯罪所得，均依據卷內證據予以說明。

四、

（一）民國107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2 項前段原規定「犯同法第125 條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」；修正後則為配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍，酌作文字修正為「在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」。惟不論如何，均可見該規定存有鼓勵犯罪行為人勇於自新、協助國家調查犯罪、節省司法資源，且及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人之意旨。此所謂自動「繳交」，係指行為人將其自己實際所得之全部財物，自動提出並繳交予偵查或審判機關，以供發還被害人或沒收者而言；若僅將全部所得財物交予第三人而非偵查或審判機關，無從逕認有該規定之適用。從而，行為人必須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前，自動向偵查或審判機關繳交其自己實際所得之全部財物，始有該規定之適用。若行為人未向偵查或審判機關繳交全部所得財物時，則為其利益，若其在最後事實審言詞辯論終結前，已自動賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，亦得予以類推而同認有上開減刑規定之適用。

（二）本件原判決並未認定梁文琪、林祺富有向偵查或審判機關繳交全部犯罪所得之情；復說明梁文琪、林祺富雖有匯款至大自然公司，然卷內並無證據證明附表二-1（梁文琪領取佣金之投資人部分）梁文琪部分之被害人、二-2（林祺富領取佣金之投資人部分）之林祺富部分被害人，已全部受償（見原判決第43–46頁），而仍就梁文琪、林祺富各宣告沒收犯罪所得。且梁文琪、林祺富及其等原審辯護人於原審審判期日均已表示無其他證據聲請調查（見原審更一卷五第459 頁）。則原審因梁文琪、林祺富未繳交犯罪所得；未全部賠償其等領取佣金之被害人；並因事實已明，未分離審判程序，使廖美美為證人及其他無益之調查，而認梁文琪、林祺富無銀行法第125 條之4第2項前段減輕其刑規定之適用，並無應於審判期日調查證據而未調查、判決不備理由及不適用法律之違法可指。

五、刑之量定、是否諭知緩刑，及刑法第59條之酌量減輕其刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明：（一）李政賢等3 人及徐香蘭僅係從業人員，犯罪後有積極彌補損害，客觀上有足以引起一般人同情之情，而有刑法第59條之適用；梁文琪為公司之行為負責人，主導吸金犯行，情節非輕，無刑法第59條規定之適用。（二）以行為人之責任為基礎，審酌本件梁文琪、林祺富為吸金公司之發起人兼主導者，惡性較大，該2 人上訴原審時，雖否認犯罪，然於原審審理時均為認罪之表示，量刑條件與第一審已有不同；李政賢等3 人及徐香蘭僅係從業人員，參與程度較輕；及其等已與部分被害人和解或取得諒解等刑法第57條之情狀，而分為量刑。（三）李政賢等3 人及徐香蘭參與程度較輕，部分被害人並表示願意原諒非屬最源頭負責人之上開4 人，對其等為緩刑之宣告（見原判決第32-33、36-37頁）。原判決量刑既未逾越法定刑度，職權裁量之適用亦無違背公平正義之情形，自均難指為違法。

貳、李政賢等3人上訴部分

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。

二、李政賢等3人均於110年5月3日提起上訴，且未敘述理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出理由。依上開規定，其等之上訴應予駁回。

參、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。查本件僅上訴人等對原判決提起上訴，其等之上訴既不合法，上訴效力自不及於原判決關於參與人部分（原判決對參與人均為不予沒收其財產之諭知），無須記載原審參與人為本判決之當事人，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇