最高法院110年度台上字第5137號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5137號

上訴人

楊睿華（原名楊惠華）

選任辯護人

李勝琛律師

　　　　　　陳裕文律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年6 月15日第二審更審判決（108 年度金上更一字第 2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第9414、10654 、14101 、14600 、24807 號，105 年度偵字第17203 、20750 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人楊睿華（原名楊惠華）上訴意旨略稱：

㈠艾利達企管顧問有限公司（下稱艾利達公司）係唐寬祿（按原係德莉淇國際貿易〈股份〉有限公司〈下稱德莉淇公司〉董事長；已歿）及同案被告梁瑜莉（按原係德莉淇公司執行長，唐寬祿死亡後，繼任為公司負責人；業經原審前審判處罪刑，經本院前審從程序駁回上訴確定在案）為達節稅之目的所設立，其實際負責人為梁瑜莉，業為本院前次發回更審時所審認，而上訴人在艾利達公司雖掛名副總經理，但僅負責人員之管理、行政雜務，不負責銷售經紀契約，亦無營運決策權限，不是共犯，且德莉淇公司之前所推出之商品未曾被認定違法，上訴人相信該公司所推出的「經紀契約」屬合法商品，主觀上無違法性認識，原審未究明上情，徒以證人即艾利達公司員工鄭羽秦、林幸妏、陳心媚及兼投資人楊皓欽等多人毫無憑據的推測之詞，及同案被告胡榮昌（業經原審前審判處罪刑確定在案）、早在民國101年5月前既已離職的同案被告張勝鈞（第一審通緝中）等人之片面證述，悖於鈞院前審審認之結果，遽認上訴人為艾利達公司實際負責人、共同參與招攬業務，卻對於同案被告黃怡蕙（業經原審前審判處罪刑，經本院前審從程序駁回上訴確定在案）、楊凱耀（按係艾利達公司行政經理，被訴違反銀行法，業經第一審諭知無罪確定）、陳思靜、陳郁婷、黃詩婷、張簡心怡（按均係艾利達公司經理，均經原審前審判處罪刑並宣告緩刑確定在案）等多人所為艾利達公司實際負責人為梁瑜莉，上訴人教育訓練的內容僅及於激勵人心、內部制度介紹，未涉經紀契約之推銷及技巧等有利於上訴人之陳述，恝置不顧，亦未說明其不採之理，顯有認定事實未依證據並判決理由欠備之違誤。

㈡又證人楊宗勳本即為艾利達公司之員工，與上訴人共事時，常有爭吵而素有嫌隙，其就上訴人是否負責經紀契約簽立之事，不僅前後證述不一，事後更自稱遭詐害，向上訴人等提起民事訴訟，以求自保，可見其證詞極具針對性，所為上訴人有指示銷燬資料，阻撓偵查進行之證述，怎能輕信？尤其是證人即同案被告楊凱耀、黃怡蕙、陳思靜（按係艾利達公司經理，為楊宗勳的主管）於原審前審審理中，已證實艾利達公司址沒有陽台、露台可供銷燬文件，也不負責保管客戶的簽約資料，相關資料亦均送德莉淇公司保存，檢警更在德莉淇公司址查扣相關投資人資料、公司簡介等物，可徵上訴人根本不可能，也無需指示楊宗勳等人銷燬相關資料，其所證顯然與事實不符。原判決就此有利於上訴人的證據未加採信，亦未說明該等證人之證詞不可採信之理由，亦有判決違反證據法則、理由欠備的違誤。

㈢其實，德莉淇公司按經紀契約銷售額提撥30% 至35% 不等之金額予艾利達公司，其中包括行政職人員之固定薪資、業務人員之佣金，公司水電、租金等管銷費用，非全屬銷售佣金，此經同案被告黃怡蕙於原審前審、楊凱耀於警詢、偵查中證述明白，原判決關於此部分之認定，已然有誤；再者，艾利達公司領固定薪資者，計有楊凱耀（行政經理）、黃怡蕙（總務兼會計經理）及上訴人等3 人，第一審既以楊凱耀係領取固定薪資、未參與「經紀契約」之銷售，而為其無罪之諭知，檢察官未上訴，已告確定，上訴人同屬領取固定薪資之行政人員，不是業務員，也未參與「經紀契約」之銷售，理當同受無罪之諭知，尤其是艾利達公司推銷之投資方案非僅「經紀契約」一項，尚有「合作契約」、「生命禮儀服務契約」等，上訴人每月所支領之薪資報酬，自非全屬「犯罪所得」，原判決以「全部」薪資計入犯罪所得，顯然前後矛盾，況且卷內並無102 年1 月相關薪資明細可佐，德莉淇公司是否有依約支付艾利達公司薪資，自應本於罪疑唯輕原則，為上訴人有利之認定。何況鈞院前審已就上訴人薪資所得之定性有所指摘，原審猶未查實，仍為不利於上訴人的論斷，顯然有查證未盡並適用法則不當之違失。

㈣此外，上訴人的辯護人為釐清前情，曾在原審具狀聲請傳訊證人黃怡蕙到庭詰問，並於原審108 年12月10日準備程序中提出調查證據之聲請，原審竟未傳訊證人黃怡蕙，亦未敘明不傳訊之理由，亦有依法應於審判期日調查證據而未調查之當然違背法令。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審關於此部分（原審更審判決主文第1 項漏載「關於楊睿華部分」等文字，惟此明顯錯誤，尚非不得由原審以裁定予以更正補充）不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪，並依刑法第31條第1 項但書身分共犯減輕之規定，於法定本刑「3 年以上10年以下有期徒刑」輕減之範圍內，宣處有期徒刑3 年，併為相關沒收、追徵之諭知，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定（含是否成立共同正犯），都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於證人證述縱然前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據心證，為合理的判斷、取捨。此外，刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，而依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」，倘他共同正犯的行為，對於其他共同正犯的行為，於犯罪構成要件的實現上，不具重要影響力，即不存在「相互利用、補充關係」，此人自無須對其他共同正犯之犯罪行為負責。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，具體以言，銀行法第29條第1 項、第29條之1 係關於禁止非法經營收受存款業務之立法規範，依其旨趣不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，在實務所見不乏有多人參與、分工細密、層級明確之組織化、集團化的情形，此「一部行為全部責任」原則之運用，即至關重要，因此，祇要行為人在收受存款犯罪之合同意思範圍內，與其他共同正犯間存有「相互利用、補充關係」，對於犯罪構成要件的實現，具有重要影響力，即應同負共同正犯之責，非僅有實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立，亦不論其事前有無參與招攬投資、事後有無額外取得報酬，而異其責。本件原判決係依憑①上訴人迭於偵查中自承為艾利達公司副總經理，為業務部門的最高負責人，負責聘用艾利達公司之業務員，指導話術；艾利達公司將投資款全數繳回德莉淇公司後，德莉淇公司再將其中30%至35%給艾利達公司作為佣金（見偵卷㈣第262 頁，偵卷㈤第141 頁〈原判決誤載為偵卷㈩第141 頁〉、第139 頁）、及第一審審理中直言：有決定公司政策、推動把關經紀契約（第一審卷㈨第24頁背面至第25頁）等語之供述；同案被告張勝鈞、胡榮昌分別於警詢、第一審審理中所為上訴人有要求屬下推經紀契約之證述；證人即同案被告楊承翰（按係艾利達公司總經理，業經原審前審判處罪刑，經本院從程序駁回確定在案）於第一審、證人李俊學、王科富、廖萱婷及賀莉安（以上4 人均為艾利達公司員工）分別於第一審及警詢中，直指上訴人為艾利達公司主要經營者、實際負責人，掛名副總，主要負責人事方面的工作及管理，以及公司營運執行、傳遞訊息各等語之證言；證人即艾利達公司員工黃瀞瑩、陳心媚等人分別於警詢、第一審審理中，證實上訴人有在公司為員工上一些激勵課程並提供公司正向發展的訊息等事；同案被告黃怡蕙於警詢中，指稱：上訴人有幫忙上培訓課程，負責介紹艾利達公司內部制度，吸金部分確實是梁瑜莉、唐寬祿指使，當然也是上訴人認可的等語之證言，綜合判斷認定：上訴人實際管理艾利達公司之人事、業務推展、教育訓練等情（見原判決第48至49頁）；②證人郭玉慈、邱姿菁（以上2 人均為艾利達公司員工）警詢之證述，上訴人有在公開場合聲稱經紀契約有經過律師審查，指示員工招攬，（員工）領取報酬時皆在副總室，上訴人如果在的話會在場；證人楊宗勳於第一審審理時指稱上訴人有下達指令銷燬大家手邊的資料等情，以及參酌前①等證據資料，綜合判斷認定：上訴人除負責教育訓練、人員管理及其他公司營運相關之事務外，猶主導並指揮公司員工對偵查機關之調查進行強力而積極之阻擾，顯係參與公司業務職掌及支配之重要核心負責人等情（見原判決第49至50頁），復佐以卷內其他證人、被害人等之供述，以及自德莉淇公司搜索取得之薪資計算明細表及薪資計算明細、產品統計表、經紀契約書、帳戶交易明細影本等各項證據資料（詳原判決第12至29、54、55頁），認上訴人為艾利達公司副總經理，因執行其業務，實際管理、指揮公司之營運，並教育該公司員工，共同實行艾利達公司為德莉淇公司招攬上開「經紀契約」業務而違法收受存款之執行行為，雖無德莉淇公司之行為負責人身分，然因其行為係與同案被告梁瑜莉，即德莉淇公司之行為負責人共同實行，依刑法第31條第1 項前段規定，仍以銀行法第125 條第3 項、第1 項前段、第29條之1 法人行為負責人為法人非法經營銀行業務罪之共犯論。並與同案被告楊承翰、胡榮昌、陳思靜、黃詩婷、張簡心怡、陳郁婷、黃尚怡、凌瑜彤、蔡宜璇、鄭克勳、陳俞陪、張閔綾（後6 人分別為艾利達公司副理、實習副理及襄理，均經原審前審判處罪刑並宣告緩刑確定在案）共同分工經營收受存款業務，且與梁瑜莉、唐寬祿有共同之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第56頁），乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，而為如前揭理由欄三─㈠罪刑之宣處。原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨㈠之辯解，如何係卸責之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並指出：

①艾利達公司設立及營業之目的，既為招攬德莉淇公司推出之投資契約，是就與推動該業務相關之一切事項，原屬其負責公司經營之人依法本於職務所擔負之本職工作範圍。苟其實質上業已參與促成該業務相關或有益之行為，則不論其涉略之程度及範圍如何，要均無解於執行艾利達公司法定負責人業務，並參與共同招攬經紀契約而分工之執行行為，上訴人既實際主導艾利達公司上開全部相關業務及管理，為促使員工放手於招攬「經紀契約」之行為，猶在公開場合向全部業務人員宣稱前開經紀契約係經律師核閱云云以為鼓動，其所辯艾利達公司係依梁瑜莉之指示銷售經紀契約，伊僅負責公司之人員管理等語，要屬卸責之詞，不足採取（見原判決第50頁）。

②系爭「經紀契約」從其主、客觀事實加以析論，其性質及內涵確屬為吸引投資人繳納資金並付給利息之「定期投資存款契約」（見原判決第29至35頁）；而該契約內容係一方繳納本金供他方於一定期間內使用，而由他方給付利息之定期金錢寄託關係，內涵與金融機構提供之定期存款契約幾無二致，並為上訴人所知悉，而辦理存款、放款等金融相關業務，依法原係銀行等政府特許之金融機構方能經營之業務，非一般公司行號或個人所能經營，且金融機構推出之活期、定期存款、基金，乃至於其他合法之理財、投資商品，均明白誠信、公開並完整揭露其本旨及權利義務內容，與本件藉由所謂「經紀契約」、「經銷契約」、「保證金」、「廣告宣傳補助費」等名實不符之名目推出者，乃刻意規避，至為顯明。尤其是上訴人於第一審尚自承有「我不放心」、「當時我滿怕的」等反應，可見其自始對招攬行為及契約內容係違法具有高度之預見及認知，所辯因信賴律師專業判斷而欠缺違法性認識云云，要屬卸責之詞等旨（見原判決第35至37頁）。此部分所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，乃綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，並非僅憑單一證據而為論斷，與經驗或論理等證據法則無違；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，且依上訴人自承、佐以其他證據資料，綜合判斷既與事證相符，縱未敘明不採之理由，亦與經驗法則無違，尚非理由不備。況且上訴人所指證人張勝鈞早於101 年5 月前既已離職乙節，實與張勝鈞於104 年4 月28日第2 次警詢中自承任職艾利達公司期間為「99年11月到 101年11月間」之情形不符，此有警詢筆錄在卷可稽（見嫌疑人卷第二冊第136 頁），上訴人此部分上訴指摘顯然未確實依據卷內訴訟資料而為。是原判決以上之論斷，並無上訴人上訴意旨㈠、㈡所指違法之情形。

㈢所謂「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。具體以言，包括：⑴因為犯罪所獲取之報酬或對價，例如殺人或詐騙集團車手之報酬，專門非法吸金公司員工之薪資（含佣金、業績獎金），販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金，非法匯兌所得之報酬或手續費，皆屬之；⑵產自犯罪之所得，亦即犯罪行為人因實行犯罪過程中所獲取之財物，或財產利益之積極增加或消極不減損，例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款，圖利犯罪所圖得之利益、占用他人房屋之使用利益、接受性招待或餐飲之利益、違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值、逃漏稅捐之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建置設備而未建置所減省之費用。申言之，在銀行法非法經營收受存款（非法吸金）案件中，因投資人給付之投資本金，通常直接匯入吸金集團所指定之帳戶內，而歸由集團首腦實際支配掌控，此部分之犯罪所得乃產自於犯罪被害人（或投資人），而下層業務人員或提供協力之行政人員係以其等因招攬投資獲取之佣金獎金，或因提供協力所獲取之薪資報酬，係因犯罪行為而由被害人（或投資人）以外之人取得之對價，兩者概屬「犯罪所得」，惟於犯罪行為人共同犯罪所得之沒收、追徵時，仍應就具體個案情形於共同正犯各自所得部分諭知，而無責任共同原則之適用，自不待言。又犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，故法院為犯罪所得之計（估）算，無需經嚴格證明程序，以經自由證明已足，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為違法。原判決既於其理由欄貳─二─㈣─⑵內，載敘：依憑上訴人於警詢、偵查中所為自98年至101 年中旬都是領獎金，針對「經紀契約」部分則是領底薪制，每月約領新臺幣（下同）四至五萬多元不等之供述，並參酌證人黃怡蕙於警詢、原審前審所為業務人員領受佣金，行政及管理階層屬領固定薪水，上訴人是人事主管之證言，以及證人即艾利達公司員工李俊學、陳心媚、鄭羽秦等人及證人即德莉淇公司會計鄭郁平關於業務人員銷售「經紀契約」領受佣金及其計算方式之證述；佐以扣案之「薪資明細」資料內容所示上訴人於「99年4 月至100 年11月」非領固定薪資，以及「經紀契約」係自101年5月始推出等情狀，以有利於上訴人之計算，認定上訴人每月薪資為4 萬元，並依原判決附表四所示犯罪時間，即自101年5月起迄102年1月止（9 個月），認定其犯罪所得為36萬元（見原判決第50至53頁、第61頁）等旨，已排除本院前審所指摘上訴人於101年5月以前各項固定制及非固定制薪資報酬之計算；又上訴人自101年5月以降，所受領之固定薪資既與其前述違法經營銀行業務之共犯行為有直接關連，縱使其有部分業務執行行為未涉不法，但無從細分，當認整體已受其違法行為所污染，為不法所得，應予剝奪，從形式上觀察，原判決關於此部分之論斷，及所為相關沒收、追徵之諭知，於法尚無違背。此外，上訴人於原審審理中就本件犯罪所得之計算，僅爭執其未按件領取經紀契約之佣金，對於其在艾利達公司101年1月後領有固定薪資乙節，並不爭執，更未曾主張艾利達公司或德莉淇公司有積欠102年1月薪資之事（見原審卷㈡第359、574、589至599頁），抑且卷內有證人鄭郁平所簽認102年6月10日德莉淇公司給付艾利達公司 5月份業績薪資之轉帳傳票及相應金額之支票影本在卷可稽（見證人卷第一冊第85至87頁），已足釋明在此之前德莉淇公司、艾利達公司並無欠薪之情，上訴人卻於法律審之本院始為其102年1月薪資無有取得之主張，實非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由，自難認原判決有上訴人前揭上訴意旨㈢所指之違法。

㈣按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，如所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。卷查，證人黃怡蕙於原審前審審理時業以證人身分到庭具結後，接受上訴人之辯護人的主詰問，當已確實保障上訴人之對質詰問權，此有原審前審審判筆錄在卷可稽（見原審前審卷㈣第72頁背面至81頁背面），復依刑事訴訟法第196 條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，且稽之原審 110年5 月18日審判筆錄之記載，審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人亦均稱「無」（見原審卷㈡第536 頁），顯認該部分無再行傳喚調查之必要，原審未予傳喚調查，要無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，非適法的第三審上訴理由。

四、綜合前旨及其餘上訴意旨所執各詞，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料，加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實及枝節之事項爭執，均不能認為合法的上訴第三審理由。

五、綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純