最高法院110年度台上字第5176號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5176號

上訴人

游哲宜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月15日第二審判決（110年度上訴字第52 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3478 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人游哲宜有其事實及理由欄一引用第一審判決事實欄一之㈡所載之販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年6 月，並諭知相關沒收（銷燬）之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴（至第一審判決事實欄一之㈠部分，未據上訴人提起第三審上訴，已確定）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其此部分所為，係於販賣含第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）予吳柏勳之際，為警當場查獲，本次交易並未成功，應屬未遂犯，原審論其犯販賣第二級毒品既遂罪，自有判決適用法則不當之違法等語。

三、惟查：毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，若已著手於販賣行為，即應以是否已經交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據；又縱犯罪行為係處於偵查機關監控之下，惟本質上仍係犯罪行為人基於自己意思支配下實行犯罪，其犯罪事實及形態並無改變，故不影響行為人原有之犯意，原則上並不生犯罪既、未遂問題。此與行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，所謂之「誘捕偵查」（即俗稱「釣魚偵查」），因為對合行為者無與行為人真正犯罪之意，則須考慮犯罪行為人既、未遂罪，截然不同。本件係警方持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，於上訴人現居地之樓下埋伏，於上訴人與吳柏勳接觸並相互交付毒品咖啡包及現金予對方後，向前盤問吳柏勳，經吳柏勳主動交出上訴人販賣予其之毒品咖啡包2 包而查獲本案（見偵查卷第1 頁之移送書，其中毒品種類誤載為第三級毒品）。則上訴人既已交付毒品咖啡包予吳柏勳，即屬販賣毒品罪之既遂行為，原審認其成立販賣第二級毒品罪，即無違誤。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華