最高法院110年度台上字第5359號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5359號

上訴人

周正治

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年3 月31日第二審判決（110 年度上訴字第506號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度偵字第6897、8309號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周正治有如其事實所記載之販賣第二級毒品共9 罪犯行，因而維持第一審對上訴人之科刑併諭知相關沒收及追徵之判決（9 罪均適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，其中7 罪均量處有期徒刑3 年7月，另2 罪均量處有期徒刑3 年8 月，經定應執行刑為有期徒刑5 年6 月），而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢時先後2 次向承辦警員供出其本案第二級毒品甲基安非他命之來源為綽號「阿倫」之成年男子，警方經調取「阿倫」出沒地點之道路監視錄影器畫面，鎖定「施伯倫」即是上訴人所指綽號「阿倫」之成年男子，警員藉由刑案資料系統查知「施伯倫」已有多筆毒品前科紀錄，且於民國109 年6 月10日遭新北市政府警察局土城分局移送販賣毒品案件，益見上訴人所供其毒品來源係綽號「阿倫」之「施伯倫」，信而有徵。警方未能於本件第二審辯論終結前查獲「施伯倫」，乃因其怠於追查、舉證所致，原判決未查明及此，遽以警方並未查獲「施伯倫」為由，率謂上訴人不能邀享毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之寬典，自有違誤。㈡、上訴人本件犯罪次數不多，販賣毒品對象僅有4 人，所犯情節輕微，其惡性與所生危害實難與一般販賣毒品者相比，乃原審未審酌上情，仍維持第一審刑度，而未依刑法第59條規定酌減其刑，實嫌過重云云。

四、惟查：

㈠按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲，始足當之。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲被告所供毒品來源之犯行者，自無從據以減輕或免除其刑。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於事實審法院審理時雖主張其於警詢時已供出本件毒品來源之人，認其應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，然原判決已說明：上訴人雖於109 年6 月18日警詢時告知承辦警員稱其係向綽號「阿倫」者之男子購買甲基安非他命，並供出歷來購買甲基安非他命之時間、地點、次數、重量及價格等細節，並指出「阿倫」之年紀、特徵及所駕駛之車輛等情形；復於同年8 月6 日警詢時，向警員供稱綽號「阿倫」者係「黃○○」云云，然經本案承辦之新竹縣警察局函覆原審稱：經調閱相關資料調查後，發現上訴人所指綽號「阿倫」之成年男子本名為「施伯倫」，曾有多筆毒品刑案紀錄，於109 年6 月間曾因毒品案件為警查獲並遭羈押，惟經釋放後行蹤不明，原所使用之行動電話亦停用，警方難以掌握該人之行蹤及追查其犯罪事證，該案正調查中等情，足見上訴人雖向承辦警員供出其毒品之來源為綽號「阿倫」之「施伯倫」，但警察機關並未因而查獲其他正犯或共犯之情，上訴人自不得適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑等旨（見原判決第6 頁第6 行至第7 頁第4 行），已就上訴人所為何以不符合上開減輕及免除其刑規定之要件加以明白論斷，俱有卷內相關證據資料可佐，經核於法無違。上訴意旨置原判決明確論斷說明於不顧，猶執己見，謂原審未依上開規定減輕或免除其刑，殊有違誤云云，依上述說明，顯非依據卷內證據資料執為具體之指摘，自非上訴第三審之合法理由。

㈡關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之合法理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。原審依前揭規定，就上訴人所犯本件販賣第二級毒品共9 罪之犯行，已依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，詳細說明第一審判決依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，分別量處上訴人如其附表所示之刑（有期徒刑3 年7 月共7 次、有期徒刑3 年8 月共2 次），並未逾法定刑度，亦無量刑顯然過重之情形，因而維持第一審對於上訴人量刑之諭知，駁回上訴人在第二審之上訴。並審酌上訴人於本件之犯罪次數、手段與情節，衡諸其犯罪之原因及情境，並無足以令人憫恤寬恕之處，因而不適用刑法第59條規定酌減其刑。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑裁量權限，自不得執此指摘原判決違法。上訴意旨關於原審量刑之指摘，無非係對原判決適法裁量且已說明之事項及屬原審職權之適法行使，以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

五、依首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲