最高法院110年度台上字第5597號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5597號

上訴人

楊家昇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月20日第二審判決（110年度上訴字第568號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28942號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊家昇有如原判決事實欄所載，販賣第一級毒品海洛因予廖滄耀未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 1項之販賣第一級毒品未遂罪，累犯，量處有期徒刑4年8月，並諭知相關沒收銷燬之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人曾於民國109年7月間指證廖滄耀為伊之毒品來源，故廖滄耀故意陷害上訴人。而伊因欠廖滄耀金錢與人情，復恐其向伊催討欠款，故本次廖滄耀要伊幫忙找毒品時，伊不敢賺廖滄耀錢，無營利意圖，僅係吸毒同儕間之互通有無，應僅成立轉讓第一級毒品罪等語。

三、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海洛因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。原判決依憑上訴人之部分供述、廖滄耀之證述、再參酌上訴人與廖滄耀間對話紀錄之時間、內容，及扣案海洛因，認定上訴人有其事實欄所載販賣第一級毒品未遂犯行。復說明：上訴人所為，在約定時、地交付毒品予廖滄耀，並向其收取價款之行為，核屬有償行為，足見上訴人確有欲販賣第一級毒品而獲利之意，應係基於意圖營利之犯意而為。已就上訴人有販賣毒品營利之意圖論述甚詳，核與經驗及論理法則無違。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，空言主張無營利意圖，就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華