最高法院110年度台上字第945號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 110 年 06 月 17 日
• 法官: 林勤純、蔡新毅、莊松泉、吳秋宏、王梅英
• 上訴人: 吳承駿

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第945號上　訴　人　吳承駿

兼　原　審
選任辯護人　林群哲律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年7 月23日第二審判決（108 年度金上訴字第2105號，起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第30056 、30884 、32335 號、臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第6702號），由其原審辯護人為其利益代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人吳承駿有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，經比較新舊法，改判依集合犯關係論處上訴人非法經營期貨顧問事業罪刑，並為沒收之宣告，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、依期貨交易法第82條第1 項之規定，期貨經理事業、期貨顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，該法第112 條第5 項第5 款明定處罰之規定。又期貨顧問事業設置標準第2 條規定，所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。是故倘未經主管機關許可，舉辦說明會、銷售程式軟體或跟單服務，提供期貨投資之研究分析意見、推介建議，則屬非法經營期貨顧問事業。又犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法。
本件原判決認定上訴人有本件未經許可，擅自經營期貨顧問事業之犯行，係依憑上訴人之部分自白、證人即健亨雲端科技有限公司（下稱健亨公司）及貝克創意開發股份有限公司（下稱貝克公司）人員尤秉銘、蔡婉柔、林志螢、李梅碧，證人即被害人王鈺喆、林榮森、陳昱豪、董國立、邵讌詅、陳冠樺、浦虹天、賴載琪、高錦盛、戴素美、林志和、李信樟、曾俊霖、陳信維、陳坊琪、廖玉頎、陳泰佑、黃陳美玉、潘威任之證言，卷附之匯款資料、健亨程式租用流程表、BNC 貝克公司課程資料及上課影片光碟勘驗報告、金融監督管理委員會證券期貨局民國108 年1 月16日證期（期）字第0000000000號函等證據資料，相互印證，綜合調查證據及全辯論意旨所得，並載敘：⑴、上訴人透過舉辦說明會、講座、上課等方式推廣「EA外匯交易程式」軟體，使投資人以之進行屬於期貨交易之外匯保證金交易，且由上訴人本人或指示健亨公司、貝克公司之講師，指導投資人如何以「EA外匯交易程式」設定特定「參數」以操作外匯保證金交易，以達到最大的獲利；⑵、上訴人於投資人王鈺喆、陳昱豪、董國立、邵讌詅、陳冠樺、浦虹天、賴載琪、高錦盛及潘威任等人租用「EA外匯交易程式」軟體進行外匯保證金交易，而不自行操作時，逕直接依上訴人之網路設定系統參數進行交易，即所謂「跟單操作」。職是，上訴人既經由有償提供投資人上開軟體且使投資人「跟單操作」之方式，對本件投資人所為之期貨交易為具體內容之推介建議，自屬經營期貨顧問事業，而應論處未經許可擅自經營期貨顧問事業罪刑之理由。俱有卷內訴訟資料可按。核其論斷並不違背經驗法則與論理法則。所為罪論，洵無適用法則不當可言。上訴意旨，猶執前詞，爭執本件「EA外匯交易程式」並未提供交易之推介建議，均係投資人自行設定參數，提供程式或為推廣舉辦之說明會，均非期貨顧問事業，原判決適用法律顯有違誤；原判決未說明本件提供之分析意見為何，對何特定之交易提供，遽行判決，有判決理由不備之違法云云。仍係置原判決之論敘於不顧，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、所謂審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據而言；若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。原審以上訴人有本件對投資人為外匯保證金交易之推介建議之事實，其非法經營期貨顧問事業之犯行已臻明確，且原審就投資人如何操作「EA外匯交易程式」乙節已為必要之調查（參見原審 109年 3月19日審判筆錄），縱原審未再勘驗該項「EA外匯交易程式」軟體，洵無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤可言。又原判決係認定上訴人非法經營期貨顧問事業之犯行，則原判決認投資人黃資雅實際交易之虧損情形「不詳」，自不影響上訴人本件犯罪之成立，洵未有何調查未盡之違誤可指。上訴意旨執以指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，復所酌定之執行刑，亦未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，均無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法。原審就上訴人本件犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，所為刑之量定（處有期徒刑8 月），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。況原判決係從較輕之法定刑（有期徒刑2月至7年）量處，未有何畸重，而原判決就上訴人賠償事宜，具體審酌與部分被害人達成和解、部分仍未和解之情形，要非單執「上訴人未與全部被害人和解」而為量刑。上訴意旨，謂原判決僅以上訴人未與全體被害人和解，逕量處有期徒刑 8月，剝奪其易服社會勞動之機會，指摘判決違背法令云云。係就原審量刑裁量權之適法行使以及已說明之事項，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
六、刑法第38條之1第1項前段明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能遽指為違法。原判決於理由欄內載敘：上訴人因出租上開交易程式而獲有犯罪所得，且屬於上訴人所有，合計為新臺幣（下同）46萬元。上訴人事後已經賠償被害人王鈺喆、廖玉頎、廖慶齡、陳泰佑（分別為 2萬元、5萬5千元、5萬5千元、4萬5千元），其中在租用費用範圍內之12萬元（分別為2萬元、2萬元、 4萬元、 4萬元），屬犯罪所得已合法返還被害人者，依刑法第38條之1第5項規定不再宣告沒收；上開賠償超過租用費用之 5萬 5千元，並非返還犯罪所得，然審酌此部分倘再予宣告沒收追徵，有過苛之虞，援引刑法38條之2第2項規定而不予宣告沒收。本件犯罪所得於26萬 5千元之範圍應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定諭知沒收追徵之理由。洵無違誤。且俱有卷內訴訟資料可按。又原判決係以上訴人與陳泰佑之和解書認定其賠償陳泰佑之金額為4萬5千元，且就實際返還之犯罪所得 4萬元不宣告沒收，縱上訴人另有上訴意旨所主張先前曾賠償5萬6,000元之情，既非屬「犯罪所得已合法返還被害人」之範疇，原判決未依過苛條款予以扣除，核屬其適法裁量，自不違法。上訴意旨，謂陳泰佑先前另獲得 5萬6,000元之賠償，原判決未自犯罪所得扣除而宣告沒收，
即有判決違背法令云云。要非適法之第三審上訴理由。
七、以上及其餘上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 25 日