最高法院111年度台上字第1138號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1138號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蔡麗清

上訴人

即被告

孫明傳

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年9 月30日第二審判決（110 年度上訴字第730 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第31011 號），提起上訴，本院判決如下

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，經比較新舊法，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人即被告孫明傳（下稱孫明傳）修正前未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，並諭知相關之沒收，固非無見。

二、按繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足；倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處。持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而持有槍、彈，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時為止。然而行為人若同時持有槍枝、數顆子彈（A 、B 部分），於持有行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分槍彈（A 部分），行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚未被查獲之子彈（B 部分），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為先前持有行為之繼續，自非屬同一案件。又案件起訴後，檢察機關就認有裁判上一罪關係之事實函請法院併案審理，該移請併辦公函，旨在促使法院注意，其性質非屬訴訟上之請求。倘法院審理結果，認該犯罪與起訴部分無實質上或裁判上一罪之關係，因該部分未據提起公訴，應將之退由移送併辦機關處理，不得加以裁判，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。

三、原判決事實欄記載：孫明傳於民國108 年9 月29日，在臺北市○○區○○路住處附近，其父孫道金（已歿）遺留之報廢機車內，尋得具有殺傷力仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力子彈共8 顆（制式子彈1 顆、非制式子彈7 顆）《下稱A 槍、彈》，而基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力子彈之犯意非法持有；108 年10月1 日前某日，又向不詳成年人取得而非法持有具有殺傷力口徑9x19mm制式子彈5 顆、金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭非制式子彈2 顆《下稱B 子彈》。108 年10月1 日15時許，在新北市○○區○○路0○0 號○○汽車旅館 000 號房為警臨檢，經孫明傳及在場人鄭宜綝同意搜索，當場查獲A 槍、彈；109 年10月24日23時13分許，在新北市○○區○○路00號，孫明傳所駕駛000 - 0000號自用小客車後車廂夾層上方，經警扣得B 子彈（見原判決第1 、2 頁）。上情倘若無訛，似認孫明傳係於108 年10月1 日前同時持有A 槍、彈及B 子彈，並於108 年10月1 日經警查獲其持有A 槍、彈之犯行。則依前揭說明，孫明傳於108 年10月1 日經警查獲後，繼續持有B 子彈至109 年10月24日遭查獲止之犯行，在法律評價上，應認係另行起意，而為另一獨立之持有子彈行為，與經檢察官提起公訴之持有A 槍、彈之犯行，並無實質上或裁判上一罪之關係可言，該部分既未據提起公訴，而僅由臺灣士林地方檢察署函請原審併案審理，自不得加以裁判，原判決未將之退由移送併辦機關處理，遽與經檢察官起訴之部分併予審判，即有未受請求事項予以判決之違背法令。

四、檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由。原判決上述違背法令情形，固僅屬原判決認定事實其中之一部，然已影響於全部事實之確定，本院認應就原判決全部撤銷發回更審。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純