最高法院111年度台上字第131號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第131號

上訴人

許智倫

選任辯護人

陳郁仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月18日第二審判決（110年度上訴字第627號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第10548號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許智倫有如其事實欄所載與在「微信」通訊軟體上暱稱「星星」之不詳姓名成年人（下稱「星星」）共同販賣含第三級毒品硝甲西泮等多種同級毒品成分之咖啡包共100 包未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2 項關於未遂犯得減輕其刑及修正前毒品危害防制條例第17條第 2項關於偵審中均自白應減輕其刑之規定遞減其刑後，處有期徒刑2年2月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊於偵查中及審理時已供述本件所販賣之毒品係來自綽號「星星」之人，並向原審法院指明「星星」即為張峯群，且提出其在臉書網頁之照片，顯足以使檢警人員查獲伊本件毒品來源之人，故伊所為應有毒品危害防制條例第17條第 1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減輕或免除其刑規定之適用。原審未查明上情，或將伊所供毒品來源資料函請偵查機關偵辦，遽認伊所為不符合上開減免其刑規定之要件，而未依上開規定減免其刑，顯有不當。又伊本件所販賣之咖啡包僅含有數種微量之第三級毒品，其犯罪情節及對社會危害程度與大盤毒販顯然有別，伊本件犯罪情輕法重而堪予憫恕。原審未考量上情，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未洽云云。

三、惟減刑事由之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法律規定範圍，亦無顯然違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。又毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，使偵查機關得據以擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，因此若被告願意供出毒品來源之上手，並因而查獲其他正犯或共犯者，固可邀減輕或免除其刑之寬典。惟其所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，倘被告有揭發或提供毒品來源之重要線索，應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷被告有無供出毒品來源「因而查獲」之事實。本件原判決就上訴人所為何以不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定供出毒品來源減免其刑之要件，已於理由內說明：上訴人在原審法院於民國110年3月23日行準備程序時，雖主張其毒品來源即綽號「星星」之人，然卻表明其尚未確定對方之姓名與年籍，並表示將在 2週內提供該「星星」之年籍資料予警方偵辦等語，惟迄至原審法院言詞辯論終結之日（即110年8月4 日）止，仍未提出上訴人已向警方提供該綽號「星星」者之姓名、年籍及販毒之具體事證，以供警方對上訴人本件毒品來源進行追查等相關資料，並參酌上訴人雖主張有發現該「星星」之人之照片及其臉書帳號，其照片上之姓名為「張峯群」，但亦表示尚不確定該照片之人是否確實為「張峯群」，因此一直無法向警方檢舉等情，因認本案尚未有因上訴人之供出，而查獲其他正犯或共犯之情形，乃認定本件上訴人並無毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用，而不能依該規定減輕其刑等旨綦詳（見原判決第 6頁第8行至第7頁第8 行），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚不能任意指為違法。故原審法院依據言詞辯論終結前卷存相關事證，認本案並無因上訴人之供述而查獲毒品來源之情形已臻明確，因而未再就此行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人上訴意旨置原判決上開明確論斷說明於不顧，以其於原審言詞辯論終結後有提出其於審判期日所陳尚不能確定是否為同一人之綽號「星星」即「張峯群」之臉書帳號與照片為由，泛謂其有上開減免其刑事由云云，而據以指摘原判決不當，依上開說明，要非適法之第三審上訴理由。又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事項。縱未依該規定酌量減輕其刑，亦不能遽指為違法。原判決就被告本件販賣第三級毒品未遂之犯罪情狀，在客觀上何以並無情輕法重而堪予憫恕之情形，而不符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定要件，因而未依該規定酌減其刑，已於理由內論述說明綦詳，核其所為之裁量論斷，尚無違法、不當，或有明顯濫用裁量權限之情形。上訴人上訴意旨徒以泛言指摘原判決未依該規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲