最高法院111年度台上字第1611號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1611號

上訴人

林宇辰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度上訴字第997 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第22180號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人林宇辰犯修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑1 年10月），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，先於民國109年5月28日晚間11時33分許，暱稱「Ａ」以行動電話登入微信通訊軟體，傳送暗示販賣毒品訊息、招攬買家，適員警婁少懷執行網路巡邏發現而喬裝買家，以通訊軟體與上訴人聯繫約定以新臺幣3,800元購買含有第三級毒品4－甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，上訴人即依約於109年6月2日凌晨1時25分許，前往新北市永和區與婁少懷交易毒品被查獲而未遂犯行之得心證理由。並敘明如何應適用刑法第25條第2 項、毒品條例第17條第2項規定遞減其刑等旨（見原判決第3至4頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

再：

㈠學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。依原判決認定之事實，上訴人係先自行決定販賣第三級毒品營利而以通訊軟體傳送隱含販售上開4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包暗語訊息，供不特定網友觀覽，適有員警婁少懷於執行網路巡邏勤務時發現，始佯為買家與上訴人聯繫而查獲（見原判決第1 頁），本件並無「陷害教唆」之情形至明。

㈡刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有證據請求調查」時，均答稱：「無」（見原審卷第178 頁）。原審認上訴人本件販賣第三級毒品未遂罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：卷內未見有關「Ａ」於網路群組向不特定人傳送販賣毒品訊息之頁面，況政府查緝毒品甚嚴，依常理雙方必先試探後始露交易毒品之意，員警僅提出「Ａ」表示「優質小姐上班嘍（圖示），咕嚕。浪子（圖示）AP（圖示）」之頁面及對話紀錄，顯刻意刪除更早前之訊息，無法真實呈現員警究係合法之誘捕偵查或非法之誘捕偵查，有應調查之證據未予調查之違誤等語，僅就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華