最高法院111年度台上字第2815號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2815號

上訴人

劉文偉

選任辯護人

官厚賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年2月17日第二審判決（110年度上訴字第2219號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4448號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審審理結果，認上訴人劉文偉販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行明確，因而撤銷第一審判決中關於宣告刑及緩刑之部分，改判仍依販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪量處有期徒刑2年7月。固非無見。

二、惟查：

㈠法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而破獲者而言。又因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，屬對被告之利益有重大關係事項。被告主張依前揭規定減輕或免除其刑，而依卷內資料，已可考見被告曾向偵查機關供出毒品來源，俾檢察官得據以發動偵查，法院自應詳查偵查機關有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯。倘未加調查或調查仍不完備，即認被告無前揭規定之適用，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原判決關於上訴人是否適用毒品危害防制條例第17條第1 項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」規定減輕其刑，固說明：被告雖於偵查中供稱其本案毒品來源為「陳耀揚」之人，經第一審法院向苗栗縣警察局大湖分局函詢查獲情形，據該局回覆略以：上訴人在警詢筆錄中指稱所販賣之毒品係向「陳耀揚」之人購買，惟無法提供相關資料。經警送鑑驗扣案手機進行調查、分析並調閱通聯資料，始知悉並由上訴人指認王○○（按指王柏凱）為其毒品上游，目前尚積極調查中等語，有該局民國110年9月22日湖警偵字第1100000000號函1 份附卷可參，嗣於原審審理時，經承辦員警覆稱：……王嫌矢口否認其為劉嫌之毒品上游來源，並稱與劉嫌同為販毒組織擔任「小蜜蜂」角色，負責刊登販賣毒品廣告以拓展客源及進行毒品交易，……等語，有偵查報告 1紙附卷可憑。足見本案迄今並無因上訴人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語（見原判決第6頁）。然上開承辦員警於原審提出之偵查報告既記載王柏凱不諱與上訴人同為販毒組織擔任「小蜜蜂」角色，負責刊登販賣毒品廣告以拓展客源及進行毒品交易等語；上訴人於警詢及第一審中亦已就如何由手機APP Telegram 暱稱「K」、WeChat暱稱「順」之男子處取得供本案販賣所用之毒品，及指認王柏凱即為暱稱「 K」、「順」之男子等情，供述甚詳（見110 年度偵字第4448號偵查卷第39頁、第一審卷第86頁）。客觀上似難謂完全不足考見上訴人曾向偵查機關供出毒品來源，俾檢察官得據以發動偵查之證據程度。倘若無訛，則有偵查犯罪權限之公務員即檢察官就上開偵查輔助機關調查所得之證據資料為如何之偵處，自與上訴人有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之判斷攸關，且非不能就上訴人所告發事項續向檢察機關詢明而為必要之調查。原判決未待調查究明，亦未說明何以不向檢察機關為相關查詢或調查之理由，祇憑偵查輔助機關之承辦人員書面報告，遽認上訴人無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，容非無調查職責未盡及理由欠備之違法。

三、上訴意旨指摘及此，非無理由，而原判決上開違誤，影響於相關事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純