最高法院111年度台上字第3044號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3044號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官劉俊杰

被告

徐瑋辰

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月23日第二審判決（111年度上訴字第38號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第37209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定被告徐瑋辰有如原判決事實欄所載與某真實姓名、年籍均不詳，自稱「李哲誠」之成年男子，共同基於意圖販賣而持有第二級毒品、混合第二級及第三級之二種以上毒品之犯意聯絡，而持有如其附表（下稱附表）編號2 所示含第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分37瓶瓶裝水、附表編號3 所示含混和第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分31瓶瓶裝水（編號2、3下稱毒品瓶裝水），伺機出售，尚未著手於銷售行為前，為警查獲之犯行，因而撤銷第一審關於被告罪刑部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪刑，並維持第一審關於沒收部分之判決，駁回被告就沒收部分在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之得心證理由。

三、檢察官上訴意旨略稱：依最高法院109 年度台上字第1041、4244、4861號判決意旨所示：行為人意圖營利而販入或取得毒品後，有向外兜售或推銷毒品之行為，即可認定已有著手實行販賣毒品之行為。且銷售方式可對特定或不特定之人為之。本件被告坦承，其取得毒品瓶裝水後，曾詢問朋友要否購買毒品瓶裝水遭拒等情，並有毒品瓶裝水扣案可以佐證，足認被告已著手實行販賣毒品瓶裝水之行為，遭拒絕而不遂，被告應係犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。然原判決既認定被告曾向朋友行銷毒品瓶裝水，卻又認定未查獲接受被告銷售毒品瓶裝水之人，或被告推銷之方式，無從認定被告已達販賣毒品構成要件實現之著手階段云云，前後矛盾。復置扣案毒品瓶裝水得為補強證據於不顧，逕以被告自承：問朋友要否購買毒品瓶裝水，沒有朋友要買等語，並未特定買賣標的、地點、時間及價格，亦難認被告已達著手販賣之行為，而論被告意圖販賣而持有毒品罪。原判決採證、認事違反證據法則，並有適用法則不當、理由矛盾之違法。

四、經查：行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。此為本院最近統一之見解。又被告之自白，不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。所謂之補強證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然應得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，方足當之。原判決說明：綜合卷證固足認定被告意圖販賣而持有毒品瓶裝水，惟卷內並無任何接受被告銷售毒品瓶裝水訊息之人，或被告之行銷方式等證據資料，無從依特定人之證述或被告之行銷方式，進而認定被告已達販賣毒品構成要件實現，所具必要關聯性之著手階段。且依被告所自承：毒品瓶裝水還沒銷售出去、有問周遭施用毒品朋友有沒有要購買毒品瓶裝水，但沒有向朋友出示過該毒品瓶裝水，朋友也都沒聽過這種毒品，沒有要跟我買等語，顯見被告雖曾詢問友人有無購買褐色毒品瓶裝水意願，然無證據證明被告已向友人特定販售標的、已與友人約明販售地點、時間及價格，自難認被告已達著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪等旨（見原判決第2至4頁）。至於被告固供稱：其曾詢問朋友要不要購買毒品瓶裝水等語，惟欠缺補強證據證明此確與事實相符，原判決因認上開被告之不利於己之供述，尚難遽採為較不利於被告認定之依據，自有所本。檢察官上訴意旨，仍以扣案毒品瓶裝水及被告之自白，可以證明被告已著手於共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品而未遂，原判決論以前述意圖販賣而持有毒品罪違法云云。係就原判決所為明白論敘及證據取捨之職權，徒憑己見，再事爭論，自與法律所規定得上訴第三審之合法理由不相適合。至於原判決就被告關於其曾詢問友人是否購買扣案毒品瓶裝水部分之自白，所為不採納之說明及用語，縱有不周，惟其結論尚與證據法則無違，顯不影響於判決本旨，自不能執為合法上訴第三審之理由。

五、綜上，本件檢察官上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑