最高法院刑事判決

上訴人

陳永清

選任辯護人

徐仲志律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年6月29日第二審判決（111年度上訴字第84號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15296、16874、18846號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認上訴人陳永清如原判決事實欄所載販賣甲基安非他命毒品犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品2罪罪刑及沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於上訴人所犯上開罪刑定執行刑部分之不當判決，改定應執行有期徒刑10年，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。上訴人不服，提起上訴。

三、惟查：

㈠證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。又販賣毒品罪，固以行為人意圖營利為要件，惟僅須有藉販賣行為以獲取利益之意圖，即為已足，不以其實際獲得利益為必要；而所謂利益，指金錢及一切財產上之利益而言。又毒品屬取得不易之違禁物，價格高昂，故販賣毒品之行為人，不論係賺取售價與成本間之金額價差；或將取得之毒品，留取部分己用，嗣將所餘毒品以原價售出，從中取得毒品轉手間之量差；甚至因購毒者將購得之毒品提供部分而得以免費施用等，均屬營利。

㈡原判決綜合上訴人所為於證人即購買毒品之劉興武、劉俊群前來買毒時為彼等開門之不利於己之供述，劉興武、劉俊群於警詢、偵查中及第一審之證述，證人即本件與上訴人共同販賣毒品之同案被告即上訴人胞弟何永富（已死亡，經原審判決不受理確定）之供述，暨卷附通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品收據等證據資料，相互勾稽結果，憑以認定民國109年5月8日之毒品買賣（即原判決事實一、㈠），係上訴人先與劉興武以電話相互聯繫，議定買賣甲基安非他命之數量及金額（由劉興武與劉俊群合資購買），及於上訴人與何永富之住處進行交易，並告知何永富備妥供販賣之毒品，嗣上訴人向先到場之劉俊群收取價款新臺幣（下同）3千元交予何永富，何永富將甲基安非他命放置桌上由劉俊群取走，稍晚抵達該處之劉興武因已無毒品可取，乃表明尚欲購買5百元之甲基安非他命，經上訴人告知何永富上情，由何永富外出取得毒品返回後，再由上訴人聯繫劉興武前往該址，由上訴人向劉興武收取5百元，並自何永富處拿取甲基安非他命交予劉興武而接續為販賣行為之事實；另認定同年5月25日之毒品買賣（即原判決事實一、㈡），亦係上訴人與劉興武以電話相互聯繫確認購買甲基安非他命毒品之數量及金額，約妥劉興武前往上訴人與何永富之住處交易，上訴人並告知何永富備妥毒品，嗣劉興武依約前往時，由上訴人向劉興武收取5百元交予何永富，再向何永富拿取甲基安非他命交予劉興武之事實。就上訴人辯稱係因接獲劉興武來電詢問有無甲基安非他命，故代為詢問何永富有無毒品，嗣僅為劉興武開門予其入內後，即由劉興武自己進去何永富房間交易，其未參與其他事項，而否認販賣毒品云云，則說明依何永富、劉興武、劉俊群等人之陳述，及卷附通訊監察譯文，已足認定上訴人就前述2次何永富販賣甲基安非他命之犯行，業已參與洽談買賣條件、交付毒品及收取買賣價金等屬販賣毒品罪構成要件之行為，所為自屬販賣毒品罪之共同正犯，並非幫助犯；又本案縱係劉興武主動去電上訴人詢問有無甲基安非他命可供購買，惟上訴人非僅與劉興武議妥買賣之金額與數量，約明交付毒品之時間與地點，嗣更通知何永富準備毒品，於劉興武、劉俊群到場時，又向其等收取價金，並交付甲基安非他命毒品，顯係基於與何永富共同販賣毒品之犯意而為，並非單純立於幫助取得毒品以利買方施用之立場；又縱何永富經由上訴人告知而獲悉他人欲購買一定數量或金額之甲基安非他命後，有聯絡其毒品來源並向外調取毒品之舉，惟上訴人與何永富既係基於自己販賣之意，而將調取得來之毒品共同向劉興武、劉俊群販售，自不因其等販賣之毒品另有來源，而對販賣毒品罪之成立有何影響。復參酌何永富於警詢及第一審審理時所為，劉興武及劉俊群向上訴人及何永富購得毒品後，會在上訴人與何永富住處，將現場購得之毒品提供上訴人與何永富等人大家一起施用之供述，及劉興武、劉俊群於第一審審理時證稱有將購得之毒品現場免費提供上訴人及何永富一起施用，若有剩餘再帶回家等情，認定上訴人與何永富均有藉販賣毒品行為，以獲取免費分享施用甲基安非他命利益之營利意圖；縱依劉興武等人之陳述，上訴人於部分時間係在房間睡覺，而未每次均一同分享施用，亦不影響其具有營利意圖之認定。因認上訴人所辯並未參與何永富之販賣行為，其未因此獲利，僅屬幫助劉興武等人施用毒品云云，不足採信，其販賣第二級毒品犯行明確等旨。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

㈢上訴意旨仍執陳詞，以上訴人雖有短暫經手價金及毒品，惟僅意在便利、助益劉興武、劉俊群施用毒品，僅屬幫助施用第二級毒品，並非立於販賣者之立場使其便於販售毒品，或對何永富之販毒行為給予助力，亦無證據足證具有營利之意圖，原判決遽認成立共同販賣第二級毒品罪，未予審酌有利於上訴人之事實及證據等，執以指摘原判決之認事用法違背法令云云，核係徒憑其主觀、片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內詳細說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞