最高法院刑事判決

上訴人

張聯聖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月21日第二審判決（111年度上訴字第1541號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第406號，110年度偵緝字第1267號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人張聯聖有如第一審判決事實欄所載之犯行以及所犯罪名，因而撤銷第一審所處有期徒刑，改判仍依想像競合犯之例，論處上訴人販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑（累犯，想像競合犯販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪）。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人坦承明知少年吳○○（完整姓名及年籍資料詳卷）販毒營利，仍聯繫林饒智為吳○○送交毒品，並分得利益，已屬對販賣毒品主要部分為肯定供述。雖上訴人在第一審審理時抗辯僅成立幫助犯，惟此乃犯罪事實在法律上評價之問題，無礙上訴人已符合自白減刑之規定。原審未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，有適用法則不當之違誤。

㈡上訴人係向上游購買已包裝之所謂毒品「咖啡包」，主觀上並不知「咖啡包」混有2種以上毒品。原判決適用毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定，有適用法則不當之違法。

四、經查：

㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。至於所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，而販賣毒品，係以行為人意圖營利而為銷售賣出毒品之行為。若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或僅坦承構成要件以外之事實，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。原判決說明：上訴人於警詢中供稱：其只是幫忙吳○○向林饒智詢問有無辦法拿「咖啡包」100包至桃園戀情汽車旅館，沒有協助運輸、販賣「咖啡包」（見110年度偵字第10253號卷第12頁）；於檢察官訊問時供稱：幫助販賣我是要怎麼承認，我只是幫他聯絡而已，而且我人在蘆洲也沒有在場，有不在場證明各等語（見110年度偵緝字第1267號卷第69頁），是上訴人於偵查中僅承認幫助吳○○聯繫林饒智，否認「咖啡包」為其提供，不僅否認共同販賣毒品，亦不承認有幫助販賣，因認上訴人於偵查中並未就犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，自難認已於偵查中自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等旨。又參以上訴人於警詢時供稱：「我完全不知道發生什麼事」，是案發後幾個月（詳細時間忘了）在鶯歌區永吉國小與林饒智碰面，才知道詳細情況等語（見110年度偵字第10253號卷第11頁）；於檢察官訊以：「你雖承認居中聯繫，但將來法院若認為毒品是你提供，你可能會無法得到自白減刑的利益，請確認毒品究竟是否為你提供給林饒智？」，仍供稱：「不是，這都有監視器證明」等語（見110年度偵緝字第1267號卷第69頁），並非單純就參與犯罪事實在法律上之評價爭執，難認上訴人已於偵查中自白被訴共同販賣「咖啡包」未遂犯行。核原判決所為論斷說明，與經驗法則、論理法則無違。此部分上訴意旨，係就原判決已明確說明之事項，徒憑己意，再事爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明，有何違背法令之情形，自非合法之第三審上訴理由。

㈡原判決說明：第一審判決認定上訴人「明知」內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮之「咖啡包」，依法不得販賣。竟由上訴人提供「咖啡包」銷售，由吳○○在網路上張貼廣告，林饒智交付「咖啡包」100包予買家，而共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，上訴人就此客觀事實，於原審並未爭執等旨。上訴人於原審準備程序就上訴意旨表示：我已經認罪，我承認販賣；上訴人之原審辯護人並表示：「上訴理由中就對於混合毒品之認知部分不再主張。」(見原審卷第120頁)，是上訴人及其原審辯護人於原審已不爭執上訴人主觀上有販賣混合二種以上「咖啡包」之故意。上訴意旨泛稱：原判決適用毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑係屬違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明，有何違背法令之情形，難認係適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決有何違背法令之處，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑