最高法院111年度台上字第55號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第55號

上訴人

洪偉城

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年8 月3 日第二審判決（110 年度上訴字第567 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第8486、9760號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人洪偉城非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝累犯各罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

三、非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，旨在處罰製造行為。所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪。製造行為是否已完成，而屬既遂，應視製造之槍枝有無殺傷力為衡。至查獲槍枝之槍管內有無異物，尚非判斷製造槍枝既、未遂之唯一標準。關於上訴人應負非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂罪責部分，原判決已敘明：如原判決附表編號1 所示改造手槍之槍管內雖具一金屬物，惟經內政部警政署刑事警察局鑑識人員以大小適中之金屬棒，施加外力輕易將該金屬物排除後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。而該金屬物並非常見一體成型之槍管阻鐵，研判係斷裂之非制式金屬彈殼等情，有該局民國108 年10月25日鑑定書、109 年3 月19日函及所附照片在卷可查。上開槍枝槍管內之異物既可輕易排除，且對槍枝之結構完整性毫無影響，自不影響該槍枝於製造完成時已具殺傷力之事實。上訴人主觀上具有製造槍枝之犯意，客觀上亦持電鑽安裝鑽頭，車通該槍枝之撞針位置，並裝入撞針及彈簧而製造槍枝，該槍枝經其製造而具有殺傷力，自應負製造槍枝既遂罪責。上訴人之原審辯護人所為上訴人主觀上認無法貫通槍管，應論以非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪之辯護意旨，如何不足採等旨甚詳，所為判斷，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞，爭執上訴人所為僅屬製造槍枝未遂，係對原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。

四、原判決就上訴人累犯部分，已審酌其成立累犯之犯罪情節及相關事證，說明其無司法院釋字第775 號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑之情形，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依累犯規定加重其刑。並敘明上訴人之原審辯護人所為前案之犯罪類型、罪質不同，本案不應依累犯規定加重其刑之辯護意旨如何不可採等旨甚詳，於法尚無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂本案難認上訴人具特別惡性，對刑罰反應力薄弱，原判決依累犯規定加重其刑，有所違誤。是對原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇