最高法院刑事裁定

抗告人

吳磊

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年8月30日定應執行刑之裁定（111年度聲字第112號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判所定之執行刑併定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定執行刑之總和。又法院於裁量定應執行刑時，只須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

二、本件抗告人吳磊所犯如原裁定附表（下稱附表）所示各罪，分別經法院判處罪刑確定在案。原審認檢察官聲請定應執行刑為正當，而裁定定應執行刑為有期徒刑11年，經核其所定刑期，未逾法定範圍，又較附表編號「1至2」、「3至4」各罪曾定之應執行刑（有期徒刑2年5月、9年）之總和為少，尚無濫用裁量權之情形，並無違誤。抗告意旨泛言原裁定所定應執行刑過重，違反責任遞減、比例、公平及罪責原則云云，無非係置原裁定之論敘不顧，僅憑己意，任意評價，尚無足取。

三、刑法第50條關於裁判確定前犯數罪者應併合處罰之規定，於其第1項但書及第2項，明示受刑人所犯數罪同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形者，須經受刑人請求檢察官提出聲請，方能就得為易刑處分之罪刑與不得為易刑處分之罪刑併合處罰而定其應執行刑。核其立法意旨，係為保障受刑人享有易科罰金、易服社會勞動之利益，而賦予受刑人選擇權之有利規定，倘受刑人請求與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併定其應執行之刑，即已捨棄其易科罰金或易服社會勞動之權利。本件抗告人曾就附表編號1 所示得易科罰金之罪刑與附表編號2所示不得易科罰金之罪刑，請求檢察官聲請定其應執行刑，經原審法院以103年度聲字第4300號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年5月，應認已放棄附表編號1所示罪刑易科罰金之利益。嗣檢察官就本件抗告人所犯附表編號3、4所示不得易科罰金之罪刑（業經定應執行刑為有期徒刑9年），與附表編號1、2所示罪刑合併聲請定應執行刑，縱未經抗告人重行表示放棄前述易科罰金之利益或另請求檢察官聲請定執行刑，對於抗告人業放棄附表編號1所示罪刑易科罰金之利益，不生影響。是原裁定依檢察官之聲請，裁定定其應執行刑，並無不合。抗告意旨就原裁定已經說明之同一事項，持不同見解再事爭執，漫言其雖曾就附表編號1所示得易科罰金之罪刑，與附表編號2所示不得易科罰金之罪刑請求檢察官聲請併定應執行刑，然若附表編號1、2所示罪刑，另與附表編號3、4所示不得易科罰金之罪刑併定應執行刑，因原基礎事實已經變動，前述請求當然失效，檢察官僅能重行就附表編號1所示得易科罰金之罪刑，與抗告人另犯其他得易科罰金之罪刑聲請併定應執行刑；另就附表編號2、3、4所示不得易科罰金之罪刑，與抗告人所犯他案不得易科罰金之罪刑聲請併定應執行刑云云，指摘原裁定依

四、依上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何 菁 莪