最高法院111年度台非字第94號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第94號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳銀山

上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣新北地方法院中華民國110 年10月6日第一審確定判決（109年度原訴字第13號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第30024、30965、31427、32593 、32689、35375、109年度偵字第256號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。二、經查，臺灣新北地方法院109 年度原訴字第13號確定判決（下稱原確定判決）諭知被告陳銀山就該判決如附表二編號6、7所示部分為免訴之判決，係以同一案件曾經臺灣基隆地方法院109 年度金訴字第95號判決有罪確定為由，而依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴之判決。然查，原確定判決所指之被告陳銀山就如附表二編號6、7所示部分（即被告陳銀山提領告訴人孫淑孝、陳安章遭詐騙所匯入之款項部分），於民國109年1月9日經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第30024 號、第30965號、第31427號、第32593號、第32689號、第35375 號、109年度偵字第256號提起公訴（即該起訴書之附表三編號2、3部分），故臺灣基隆地方檢察署檢察官就該部分以109 年度少連偵字第21號移送臺灣新北地方法院併案審理，有上開起訴書、移送併案意旨書各1 份在卷可查，是該部分並未經臺灣基隆地方檢察署以109 年度少連偵字第21號案件向臺灣基隆地方法院提起公訴，自非屬臺灣基隆地方法院109 年度金訴字第95號之審理範圍，臺灣基隆地方法院亦未曾就該部分予以判決，有該法院109 年度金訴字第95號刑事判決可稽，是原確定判決誤認此部分業經臺灣基隆地方法院以109 年度金訴字第95號判決有罪確定，而逕為免訴判決，有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；或司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要；或其違背法令情形，業經本院著有判決前例，或經本院依法院組織法相關規定徵詢一致或經本院刑事大法庭裁定之統ㄧ見解予以糾正在案，尚未經依法定程序變更，實務上並無爭議；或因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題等諸情形，對於法律見解並無原則上重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又同一案件曾經判決確定者又重行起訴，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。是以依法起訴或追加起訴之案件未曾經法院判決者，自應為實體之審理並為實體上判決始為適法。乃原確定判決就被告陳銀山所為如其附表二編號6、7所示部分犯行誤以同一案件曾經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）109年度金訴字第95 號判決有罪確定為由，而依刑事訴訟法第302條第1款規定諭知免訴判決。然上開犯行並非屬基隆地院109 年度金訴字第95號案件審理範圍，亦未曾就該部分予以判決，有上開判決書在卷可參，則檢察官就此部分之事實，既經起訴，原確定判決就此部分自應為有罪或無罪之實體上裁判，竟誤為免訴之判決，依上述說明，難謂無判決適用法則不當之違背法令情形，非常上訴意旨執以指摘，固非無據。但該判決結果尚非不利於被告，且其違背法令情形，係因原審疏失所致，實務上就各該法律見解向無爭議，自欠缺原則上之重要性，難謂與統一適用法令有關，即無提起非常上訴之必要性。依上所述，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕