最高法院111年度台上字第1173號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1173號

上訴人

黃柏俊

選任辯護人

陳宏銘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年8 月19日第二審更審判決（110 年度上更一字第78號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第19301 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人黃柏俊犯販賣第三級毒品罪刑及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合判斷證人鄭○豪（姓名詳卷）、李子謙（以上2人為購毒者，下稱李子謙等2人）於偵查中之證述、上訴人於警詢、偵查中坦承販賣第三級毒品之供述及卷附新北市板橋區館前西路網咖之監視器錄影畫面擷圖等證據，因而認定上訴人確有本件販賣第三級毒品之犯意及犯行。並敘明：李子謙於第一審關於請上訴人代向綽號「巧克力」之人購買毒品咖啡包之證詞，及鄭○豪於更審前原審所為給上訴人新臺幣（下同）1,700 元中，有200 元是返還借款之證言，如何不可採。上訴人於原審所為受李子謙等2 人委託代為購買毒品回來一起施用，未從中獲利之辯解，如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法無違。上訴意旨仍執陳詞，謂依李子謙等2人於審理時之證詞，可證上訴人係受李子謙等2 人委託代為向「巧克力」購買毒品。其傳簡訊予鄭○豪，係為督促鄭○豪到庭，非為串證。其於偵查中供稱販賣毒品給李子謙等2人，係因不熟悉法律規定，誤認事實所致。核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，殊非適法上訴第三審之理由。上訴意旨另以李子謙等2 人未於第1 次警詢時指證上訴人販毒，卻於同日第2 次警詢時改口指證其販毒，顯然受到外力影響，2 人於偵查中之證詞亦受污染，皆不可信。原判決仍採為判決基礎，不但違反證據法則，並有不備理由之違誤。又卷附李子謙等2 人與其之Facebook對話內容，可證其係協助李子謙等2 人購毒，且確有「巧克力」之人。雖「巧克力」即林祐成經移送涉嫌販賣第三級毒品部分，業經檢察官為不起訴處分，然林祐成確為其毒品上游。原判決謂無法證明是否確有「巧克力」之人，且未採納上開有利於其之證據，卻未說明不予採納之理由，不僅與卷內證據資料不符，且違反證據、論理法則，並有不備理由之違誤。惟查李子謙等2 人於第2 次警詢時才指證上訴人販毒之原因多端，上訴人據此主張李子謙等2 人所述受到外力影響，純屬個人主觀臆測，尚屬無據。又觀諸李子謙等2 人與上訴人之民國108 年3 月30日、4 月1 日Facebook對話內容，固曾提到上游「巧克力」及李子謙等2 人欲請上訴人幫忙跟「巧克力」拿，然該等對話內容與本案上訴人於108 年4 月3 日交付李子謙等2 人之第三級毒品來源為何、上訴人有無營利意圖並無必然關係。且新北市政府警察局板橋分局將上訴人所供毒品來源林祐成移送檢察官偵查結果，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官認林祐成販賣第三級毒品予上訴人之罪嫌不足，以108 年度偵字第27605 號不起訴處分書，為不起訴處分。上開Facebook對話內容，自不足為有利於上訴人之認定。原判決未就此說明，於判決結果不生影響。至原判決理由內有關「無法證明是否確有『巧克力』之人」之記載，固有未當。然除去該部分說明，並無礙於本案上訴人係販毒而非受託代購毒品之認定。此部分上訴意旨，係對原審採證、認事之職權行使及於判決無影響之事項，以自己之說詞，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。再者，上訴人販毒事證已明，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有。」有審判程序筆錄在卷可查。原審未再傳喚鄭○豪及製作李子謙等 2人警詢筆錄之員警到庭為無益之調查，自無違法可言。執此指摘，同非上訴第三審之適法理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以上訴人年僅24歲，無前科紀錄，所交付之毒品數量甚微，情堪憫恕。指摘原判決未依上開規定酌減其刑有所違誤。係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任憑己意而為指摘，顯非適法上訴第三審之理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇