臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃柏俊

指定辯護人

陳宏銘律師(法律扶助)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第559號，中華民國108年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第19301號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone,Mephedrone,4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利、販賣第三級毒品之犯意，以其所使用門號0000000000號行動電話連線上網使用通訊軟體臉書作為聯絡工具，於民國108 年4 月3 日中午12時18分許，在位於新北市○○區○○○路000 號3 樓之網咖內，以新臺幣（下同）1,700 元之對價，販售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之彩虹惡魔包裝毒品咖啡包（下稱彩虹惡魔毒品咖啡包）2 包及含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之黑色包裝毒品咖啡包（下稱黑色毒品咖啡包）1 包予李子謙及鄭○豪（90年10月生，真實姓名年籍資料詳卷）。嗣於108 年6 月18日下午5 時30分許，為警持本院核發之搜索票，至其位在新北市○○區○○○街000 巷0 弄00○0 號住處執行搜索，並扣得OPPO牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，其於本院審理時，除關於職務報告主張無證據能力外，餘均同意上開證據具證據能力（見本院上更一字卷第61頁、第97頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。

㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告(下稱被告)甲○○於原審及本院審理時矢口否認有何販賣毒品予李子謙、鄭○豪之犯行，辯稱：其係受李子謙、鄭○豪所託代為購買毒品，其並未從中獲利云云。經查：

㈠被告有於上揭時間、地點，交付彩虹惡魔毒品咖啡包2 包及黑色毒品咖啡包1 包予李子謙、鄭○豪，並向其等收取價金之事實，為被告所不爭執，並有證人李子謙於偵訊及原審審理時、證人鄭○豪於偵訊時之證詞在卷足佐（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第19301號卷，下稱偵二卷，第159 、209 頁，原審訴字卷第243至250頁），復有通聯調閱查詢單、監視器錄影畫面擷圖、被告與李子謙及鄭○豪之臉書對話內容擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺北榮民總醫院108 年5 月10日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000號毒品成分鑑定書、原審搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片及雙向通聯紀錄附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署108年度他字卷第4339號卷，下稱偵一卷第5 、59至68頁，偵二卷第30至35、39、49至51、67至71、77、81至87、97至98頁，原審訴字卷第137 頁），此部分之事實，堪可認定。

㈡被告之供述：

1.被告於警詢時自承：「（警方提示事證1-4 ，是否為你與鄭○豪之通訊軟體通話及監視器畫面？是否為毒品交易過程？）是。是。」、「（該次毒品交易有無成功？販賣毒品之時間、地點、種類、數量、價金，分別為何？）有成功。時間是108年4月3日12時，地點在新北市○○區○○○路000號3 樓的網咖，鄭○豪給我500元，我給他咖啡包1包。」、「（警方提示查緝鄭○豪毒品案件時，扣案之毒品咖啡包照片，是否為你上述稱之販賣予鄭○豪之毒品？）只有黑色那包是我給他的，其他都不是我的。」、「（本案涉嫌毒品危害防制條例之販賣第三級毒品等罪嫌，你是否坦承犯罪？）我坦承犯罪。」等語（見偵二卷第19、20、30頁）；

2.被告於偵訊時供稱：「（〈提示監視器影片翻拍照片〉是否為4月3日12時18分許，在上開網咖鄭○豪向你購買毒品咖啡包之情形？）對，但幾包我不記得。」、「（〈提示前述監視器影片翻拍照片及扣案物照片〉扣案之…咖啡包，是否即為4月3日被監視器拍到當日之交易？）是，但當時我不確定誰打電話給我，他們坐在一起，我過去把咖啡包放桌上，他們也把錢放好在桌上，我拿了就走，所以我也不確定是誰跟我買。」等語（見偵二卷第176、178頁）。

3.被告於本院審理時陳稱：「他們打電話給我要我順便買毒品回來再拿給他們，那時候…總共跟他們收1,700元」等語(見本院上更一字卷第101頁)。

㈢證人鄭○豪之證述：

1.證人鄭○豪於警詢時證稱：「108年4月3日11時30分左右，在Gsz電競特區（新北市○○區○○○路000號3樓）用1,700元跟他（即被告）購買3包毒品咖啡包。」等語（見偵一卷第21頁）；

2.證人鄭○豪於偵訊時證稱：「（警詢時稱第4次是在4月3日12時許在上開網咖，以1,700元買 3包毒品咖啡包？）是，其中一包比較貴。」、「（〈提示4月3 日監視器影片翻拍照片〉，是否為該次交易情形？）是，他是走到我位置旁的那個人。」、「（確認購買 3包？）是，花1,700 元，被告過來找我拿錢，我把錢放桌上，他自己把錢拿走，咖啡包也是他拿給我。」、「（3包價金如何？）我確定是1,700元。」等語（見偵二卷第159、208、209頁）。

㈣證人李子謙之證述：

1.證人李子謙於偵訊時亦證稱：「（〈提示監視器影片翻拍照片〉是否為4月3日12時18分許，在上開網咖鄭○豪向被告購買毒品咖啡包之情形？）是鄭○豪跟他買。」、「（3包價金如何？）印象中是1,500元左右。」等語（見偵二卷第169、209頁）。

2.證人李子謙於原審審理時證稱：於108 年4 月3 日中午12時18分許，被告有拿毒品咖啡包給其，是被告去網咖拿毒品咖啡包給其，其拿錢給被告，一手交錢、一手交貨，其用1,500元「左右」買3 包毒品咖啡包；(鄭○豪當天買到這3包是1,700元，對此有何意見？)其對鄭○豪講的1,700元沒有意見，都大概那個價錢，可能不是1,500元，可能是1,700元等語(見原審卷第244頁、第249頁)。

㈤是依被告上開供述及證人李子謙、鄭○豪所證述之內容，雖就購買毒品之價格並不一致，然被告於108年4月3日12時，確有在新北市○○區○○○路000號3 樓的網咖內，以現金販賣第三級毒品3包予證人鄭○豪之事實，互核均屬一致。被告雖於警詢時供稱賣毒品之金額為500元，然依一般經驗法則，被告販賣第三級毒品3包，應是至少1包為500元之價格，客觀上並無可能僅以500元顯低於市價之價格販售3包第三級毒品；再參諸被告、證人李子謙、鄭○豪所證述各次關於本案金額之內容，均有提及係1,700元等節，已如前述，是以本案被告於108年4月3日12時，在新北市○○區○○○路000號3 樓的網咖內，係以現金1,700元販賣第三級毒品3包予證人鄭○豪乙節，應堪認定。況且，被告於偵查中已陳稱：其與證人李子謙、鄭○豪均無仇怨、糾紛等情（見偵二卷第18、24頁），則其等應無誣陷被告之動機，此外，被告有於108年4月3日12時左右，在新北市○○區○○○路000號3樓之網咖交易毒品咖啡包予證人等人之情事，亦有上開網咖之監視器影片翻拍照片（見偵二卷第30、31頁）可證，凡此諸節，均足認被告確有上開販賣第三級毒品之犯行。

㈥又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本案毒品交易，係由被告親自為交付毒品及收取價金此等構成要件行為，復屬有償交易，而販毒過程可能遭警臨檢查獲，當場交付第三級毒品，更足遭追訴販毒重罪，再觀證人李子謙、鄭○豪與被告既非至親，亦無任何特殊情誼，倘非有利可圖，應無甘冒重典，以原價交易毒品之理，足見被告得自此交易過程中，獲得毒品施用之利益；且被告對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，足認被告所為上開販賣毒品之犯行，主觀上確有以取得價差之方式謀取利潤，核與前述常情並無悖離，是其主觀上具有營利之意圖，至屬灼然。

㈦對被告辯解及有利證據不採之理由：

1.被告於本院審理時固辯稱：伊當時只是代購，並沒有販賣毒品，且有說三個人各買各的回來一起施用毒品云云(見本院上更一卷)。然本院審酌被告之上開自白、證人李子謙、鄭○豪互核大致相符之證詞，並佐以網咖之監視器影片翻拍照片等補強證據等節，已足認被告有於108年4月3日12時左右，在新北市○○區○○○路000號3樓之網咖內，以1700元交易毒品咖啡包予證人等人之情事。是以，被告上開所述，已與事實不符。

2.其次，證人李子謙於原審審理時證稱：關於被告代為向「巧克力」之人購買第三級毒品係被告用臉書告知的，伊也不清楚被告何時、何時，與「巧克力」交易之情形，也沒有留臉書的對話等語(見原審卷第248頁)，由此足證被告所辯代為購買而回來一起施用毒品云云，僅是被告事後單方面卸責之詞，並無法證明被告是否有使用臉書告知證人是向「巧克力」之人買的，亦無法證明是否確有「巧克力」之人。更何況，縱證人李子謙所陳屬實，何以被告刻意於事後在臉書告知證人李子謙是向「巧克力」之人代為購買等節，亦與買賣毒品通常係隱匿而不大肆張揚之一般情理不符。質言之，證人李子謙上開所述有違反常情之處，且本案除被告代為購買之說詞外，並無其他信實之證據相佐，是證人上開所述，自難資為對被告有利之認定。

3.證人李子謙於原審審理時固改口稱：因無法聯絡被告之毒品上游，即姓名年籍不詳，綽號「巧克力」之人，故請被告代為購買毒品咖啡包，是我向被告購買，在警詢時警察說有給錢就算是販賣，我以為這樣就算販賣，所以才說是被告賣給我云云（見原審訴字卷第244、245、247 頁），惟販賣與代為購買，二者意義不同，證人李子謙又非毫無社會經歷之人，對於「購買」及「代買」之字面意義，焉有不知或誤解之理；又證人鄭○豪於本院前審審理時證稱：3包毒品咖啡包是1,500元，錢是李子謙拿給被告，不是我出的，之前有跟被告借200 元，要順便還他，當天總共給被告1,700元，其中李子謙出1,500元，我出200元等語（見本院前審卷第125至129、133頁），惟關於毒品交易之數量與金額多寡頗為密切相關，將購買毒品之金額與借貸金額混同一併於購買毒品時交付賣方，客觀上顯然令人混淆多少數量之毒品，且證人鄭○豪空言200元係積欠被告之債務，卻又未說明究係基於如何之債務關係，必須同時在購買毒品之際一併清償，凡此諸節，均有可疑。亦即，縱使依證人鄭○豪所述，其有積欠被告款項200元，惟究係基於何種原因積欠上開款項，為何要選定(或順便)於購買第三級毒品時，始一併清償前揭債務等節，俱有諸多疑義存在，所陳已難令人信服。再者，參酌證人鄭○豪於本院前審理時另證稱：被告昨天晚上有聯絡我，叫我幫他作證，講錢的事等語（見本院前審卷第127、128頁），則證人李子謙、鄭○豪所為之上開證詞，顯係受被告影響致與其警詢、偵訊之證述有所不符，自亦難資為對被告有利之認定。況且，證人鄭○豪於本院前審審理時另證稱：「（問：〈請求提示偵《二》卷第159、209頁〉你是否據實陳述？）是。」、「（檢察官那天問你，有無語氣不好？或要你如何回答？）我就照正常的問答。」等語（見本院前審卷第126、127頁），則證人李子謙於原審證述請被告代為購買毒品咖啡包之證詞，不僅與其自己於警詢、偵查中一致之證述不符；故證人鄭○豪於本院前審審理時所為：「3包毒品咖啡包是1,500元，錢是李子謙拿給被告，不是我出的，之前有跟被告借200元，要順便還他」等關於購買毒品金額之證述，顯難認與本院前揭認定之事實相符。

4.是證人李子謙、鄭○豪上揭證詞，既與本院前揭認定之事實齟齬，從而，證人李子謙、鄭○豪於原審及本院前審審理時所為翻異前詞之證詞，既非無可能受到被告之影響所致，因而其等所為之證述，恐難信為真實，故渠等此部分有瑕疵之證述，自難資為對被告有利之認定。

㈧綜上各情相互酌參，被告之前開自白，經核與事實相符，亦有上開補強證據足以佐證，所言堪可採信，惟其於事後翻異其詞等節，則與事實未符，難認可採。從而，本案事證明確，其所犯上開犯行，足堪認定，應依法論科。

三、法律適用部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利。又修正前毒品危害防制條例第9條第1項原規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」修正後則規定：「（第1項）成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。（第3項）犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」經比較修正前後之法律，新法增列犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，均應加重其刑至二分之一之規定；是本案前開事實經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第9條規定，對被告較為有利。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。且查：

1.又修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102 年度台上字第4869號判決意旨參照）。經查，本件被告雖於警詢時供出其毒品來源為綽號「巧克力」（真實姓名為林祐成）之人，然經檢察官偵查後，認被告所為指述欠缺其他旁證，難以逕信，無從認定林佑成即為被告本案毒品來源而對林祐成為不起訴處分，此有臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第27605號不起訴處分書在卷可稽（見原審訴字卷第273至275頁），是本件並未因被告供述而查獲上游，與上開修正前第17條第1 項所定減免其刑要件不符，自無從依該規定對被告減刑。

2.按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，被告於原審或本院審理時，均未就上開犯行自白其有販賣第三級毒品犯行，業如前述，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

3.關於刑法第59條之說明：

⑴按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。

⑵經查，本案被告販賣毒品咖啡包之數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟本院審酌被告明知第三級毒品咖啡包危害人體健康，竟無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，且於犯罪後一再飾詞為辯，犯後態度未見其對於所為犯行有悔悟之心，倘就本案販賣第三級毒品犯行量處最低刑之7 年有期徒刑，在客觀上並不足以引起一般人之同情，尚難謂有失之過苛或情輕法重之情形，要無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明 。

四、撤銷原判決之理由：原審判決就被告所為係販賣第三級毒品之犯行而予論罪科刑，固非無見。然查：

㈠被告為前揭犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定對被告較為有利，原審就此部分未及比較，即有未合。被告上訴意旨否認犯行，經核並無可採，業據本院說明如前，然原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，所為甚屬不該，且犯後矢口否認犯行，未見悔意，於犯後態度部分，難為其有利之考量，惟考量被告販賣毒品次數僅有1 次、數量為3包第三級毒品、價格非高、獲利應屬有限，再參酌其犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分：

㈠扣案OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），為被告所有供其與上揭2名證人聯繫使用，此據被告於原審供明在卷（見原審訴字卷第256 頁），屬其犯本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

㈡又被告本件販賣毒品之犯罪所得1,700元，已據本院認定如前，上開犯罪不法所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林黛利到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。