最高法院111年度台上字第1210號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1210號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官王全成

被告

陳玉麗

選任辯護人

陳昭成律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年10月19日第二審判決（110年度上訴字第735號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第 17342號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告陳玉麗有其事實欄（下稱事實欄）所載違反毒品危害防制條例之犯行，因而撤銷第一審所為論處被告販賣第二級毒品未遂之科刑判決，改判論處被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其發展階段依序為單純之非法持有（含一定數量以上），進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者於衡量上開不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益之重要性、防止侵害可能性及其行為危害社會之嚴重性，針對其主觀上有無營利意圖及階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定）。販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟前二者須有意圖營利之意思，方足構成。而販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪，皆以意圖營利為主觀不法構成要件，前者所稱「販賣」，其核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足當之。至於行為人意圖營利而取得毒品，尚未賣出前，應視其有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪論處。其間不同態樣毒品犯罪之分野，不可不辨，俾維護各別處罰條項之規範功能。

㈡刑事訴訟法第156條第1項、第2 項，分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之意思決定權與意思活動自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之要求，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），均潛藏在個人意識之中，通常無法以外部證據證明其內心之意思活動，倘被告之自白出於任意性，則無須補強證據，但得提出反證，主張其任意性之自白非事實。

㈢本件原判決認定被告有如事實欄所載時、地，向綽號「浦仔」之人購得如原判決附表（下稱附表）編號一、七、八所示純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前純質淨重合計220.28公克）而持有之，雖被告自白其事先與綽號「小誠」之人聯繫，覓得綽號「虎仔」之買家，並達成以新臺幣（下同）15萬元買賣附表編號一所示甲基安非他命1包（驗前淨重173.38 公克）之合意，但無可資補強佐證被告之自白確為真實，而為其有利之論斷，因而變更檢察官所引販賣第二級毒品未遂之起訴法條，改論以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪刑。然稽之案內資料，被告於警詢時供稱：「我持有毒品安非他命1包（毛重179.2公克）是一名綽號『虎仔』男子叫我幫他調貨，暫放在我這裡」、「他透過我朋友『小誠』得知我這邊可以調到毒品」、「『小誠』於（民國）109年9月5日用facetime 聯絡我說『虎仔』要買175 公克的毒品安非他命（約15萬元）」（見警卷第12頁）；於偵查中供述：「『虎仔』透過小陳（誠）跟我調貨。」（見偵卷第14頁）；於第一審審理時供承：「『小誠』用FACETIME跟我說能不能幫他一個朋友調安非他命，『小誠』說『虎仔』的身上有15萬元，跟我講要調15萬元安非他命，叫我先向我的毒品上游問問看。」（見第一審卷第162 頁）；於原審審理時則坦承：「我承認販賣第二級毒品未遂罪」、「我是一次向『浦仔』買的，我拿49000 元是要付那兩包小的錢，大的那包錢還沒付，他說等對方聯絡有拿到錢再給他」、「（那兩小包毒品的用途為何？）我要自己吃的。只有那個大包是要幫『小誠』買的，要拿給他的朋友『虎仔』」、「（被告當場與辯護人溝通討論）我還是承認販賣第二級毒品未遂罪，我是自己一個人要販賣，希望能減輕刑期」等語（見原審卷第168、170、171 頁）。倘若被告上開供述出於任意性，復有扣案如附表編號一所示驗前淨重多達173.38公克之甲基安非他命可佐供證，即使被告所供業與買家「小誠」達成合意以15萬元買賣附表編號一所示毒品之自白部分，關係被告已否達著手販賣階段之構成客觀要件事實，如無補強證據，固不得逕行認定被告成立販賣第二級毒品未遂罪，惟被告自白基於營利意圖而購入毒品，且購入毒品數量眾多，是否有反證證明其主觀構成要件之自白並非事實？此悠關被告成立意圖販賣而持有毒品罪之認定，即非全無研求之餘地。原審未予釐清究明，逕以被告主觀上有營利意圖而購入毒品之自白，別無補強證據而悉數摒棄不採，遽論以前揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪責，容嫌速斷，亦有調查未盡及判決理由欠備之違法。

三、依上，檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，且原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪