111年度台上字第1329號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：111 年 03 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1329號上　訴　人　丁南選任辯護人　蔡政峯律師江昇峰律師莊艾潔律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月11日第二審判決（110 年度金上重訴字第1 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第2930、9258、11315 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丁南犯罪所得沒收、追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即原判決關於上訴人丁南犯罪所得沒收、追徵）部分一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決犯罪事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處其共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪刑及為相關沒收之宣告。關於宣告上訴人未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1,958 萬6,850 元沒收、追徵部分，固非無見。三、惟查：犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。犯罪行為人有無分得犯罪所得（或對犯罪所得有事實上之處分權限），事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。又有罪判決書應記載諭知沒收之理由，刑事訴訟法第310 條第6 款定有明文。如僅於事實欄記載構成沒收之事實，而未於理由內說明所憑依據及其認定之理由，自屬理由不備。原判決犯罪事實欄一雖記載「吸收所得之資金，均由丁南支付金額之15% 予莊力霍，作為合作之報酬，其餘則由丁南個人管理運用」（見原判決第4 頁）。然理由僅載敘「丁南如事實一所載犯行，其所實際吸收取得之資金，除各筆金額中15% 係依約定交予莊力霍作為合作之報酬外，其餘均由被告丁南管理運用，此見前述，此等款項自屬被告丁南之犯罪所得」（見原判決第43頁）。全未說明其認定原判決附表（下稱附表）一之金額係由上訴人管理運用所憑依據，自有理由不備之違法。再者，附表一編號12、13、15、25、36、39所示部分（此部分不在起訴書犯罪事實所載1,860 萬元範圍內），投資人係將款項匯入希伯來國際整合行銷有限公司（下稱希伯來公司）、共同正犯莊力霍銀行帳戶，或以現金、不詳方式支付，則上訴人如何分得該等款項（或對該等款項有事實上之處分權限）？原審未予調查釐清，遽行認定該等款項均為上訴人個人管理運用，屬其犯罪所得，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。四、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令情形雖不影響上訴人罪刑部分，惟影響於犯罪所得沒收部分之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決宣告上訴人犯罪所得沒收、追徵部分，有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即原判決關於上訴人罪刑）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處其共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明就上訴人所犯共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。又原判決相關沒收宣告部分，並不影響上訴人犯罪事實之認定及刑之量定，可分別裁判。上訴意旨謂投資人匯入奧堤國際整合行銷股份有限公司、希伯來公司銀行帳戶內之款項，各由2 公司管領支配，原審未依職權裁定命第三人參與沒收程序，逕認資金全由上訴人個人管領運用，影響其罪刑之量定，有所違誤等語。係對原審量刑裁量之職權行使及於量刑無影響之事項，依憑己意而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。四、依上所述，本件上訴人就罪刑部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 111 年 3 月 16 日刑事第八庭審判長法官李英勇法官洪兆隆法官吳冠霆法官邱忠義法官楊智勝本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 3 月 21 日

最高法院111年度台上字第1329號

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