最高法院111年度台上字第1430號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1430號

上訴人

曹智皓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年12月15日第二審判決（110 年度上訴字第1834號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第 10251號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人曹智皓上訴意旨略稱：

㈠原審以上訴人對於證人吳思宏（原名吳長謙，所渉販賣毒品業經判處罪刑確定）、黃閔聰（所涉販賣毒品業經判處罪刑確定）及購毒者謝正祐等人之警、偵訊及其等另案或第一審審理時之證述，未爭執，乃逕認上訴人與吳思宏、黃閔聰等人有共同販賣第三級毒品予謝正祐之事，實則，上訴人僅不爭執其等證言形式上之真正，尚不及其內容之真實與否，尤其是證人吳思宏、黃閔聰本即熟悉，渠等被查獲時上訴人不在場，又無其他相關通聯紀錄等證可按，渠等為不利於上訴人之陳述，更無法排除有事前謀議推諉對象之可能，原審未能究明其事，遽為不利於上訴人之認定，自有判決理由欠備之可議。

㈡其實，本次毒品販賣，純係吳思宏、黃閔聰2 人與購毒者謝正祐接洽、交易交付毒品，與上訴人無關，況依吳思宏於第一審之供述，亦見上訴人不僅事前不知本次販賣毒品咖啡包之事，事後亦無分潤比例之約定，吳思宏縱非系爭毒品所有人，然其既自行決意，何來與上訴人有販賣毒品之犯意聯絡之有？原審不察，遽逕為上訴人共同販毒之推論，同有判決理由欠備，並悖於「罪疑唯利被告」及「無罪推定」原則，亦有判決適用法則不當之違誤。

三、惟查：證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含是否成立共同正犯），都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。 原判決主要係依憑上訴人迭於歷審審理中，坦承確實有將如原判決附表所示扣案之硝甲西泮毒品（橙色粉末）及分裝工具等放置在黃閔聰租屋處，並以每包新臺幣（下同）5 元之價格，請黃閔聰協助包裝（但辯稱包裝毒品咖啡包係為供己施用）的部分自白；證人即共犯黃閔聰、吳思宏分別於警詢、偵查及另案、第一審審理中，證實上情，並坦言有從中取交毒品咖啡包販賣予謝正祐之事，黃閔聰直言：上訴人與吳思宏有找伊加入分裝毒品，毒品原料上訴人會去弄，都是上訴人和吳思宏在賣，價錢也是他們談的，伊負責包裝，代價為1 包5 元，毒品出貨過程是吳思宏會事先聯絡、約時間過來拿，這次是吳思宏叫謝正祐過來拿，伊直接將10包毒品咖啡包交給謝正祐，跟他收2,200 元，我是聽上訴人和吳思宏指示；吳思宏亦證稱：上訴人之前找人製作毒品咖啡包，伊透露給黃閔聰知道，上訴人同意並答應支薪，上訴人負責去弄毒品原料、提供工具，黃閔聰處扣得的毒品咖啡包是受上訴人委託包裝的，伊有跟黃閔聰說上訴人拿多少毒品要跟伊說，因為伊與上訴人是一起在販賣毒品，伊有跟上訴人說好伊負責聯絡賣的對象，黃閔聰負責分裝毒品，伊可以決定賣給何人，賣出去的數量和價金也會向上訴人說各等語之證言；購毒者謝正祐亦證實確有向吳思宏、黃閔聰聯絡購買毒品咖啡包10包完成交易取得毒品，交付價金之事；顯示扣案之橙色粉末、經分裝完成的毒品咖啡包83包，送驗結果粉末確認為硝甲西泮（驗前淨重35.1722公克，純質淨重1.0200 公克，純度2.9%）、毒品咖啡包為含有1-(5-氟戊基)-3 -（1-四甲基環丙基甲醯）吲、硝甲西泮的第三級毒品的鑑定書；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、LINE對話紀錄及交易地點附近之監視器畫面所翻拍之照片；扣案之硝甲西泮粉末、毒品咖啡包、空咖啡袋、封袋器、小湯匙等各項證據資料，再稽諸，證人黃閔聰、吳思宏於本案第一審作證時，均知關涉己身共同販賣毒品咖啡包之案件已確定（見第一審卷第393 、403 頁）已無何推諉之利害，仍為如前述一致之證言，未曾改口、附和上訴人之說詞，且經具結以擔保證言之真實性，當可憑信，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一所示共同販賣第三級毒品之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，經比較新舊法，改判上訴人以共同犯（民國104 年2月4日修正前）販賣第三級毒品罪（累犯），宣處有期徒刑5年6月，併為相關沒收、追徵之諭知（另被訴製造第三級毒品部分，原審不另為無罪之諭知）。原判決復對於上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認有共同販賣毒品犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並析述：

⒈共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要。上訴人與吳思宏、黃閔聰間就提供毒品原料、製作毒品咖啡包及其後販賣事宜之分工，既分據黃閔聰、吳思宏證述如前，上訴人於本次犯行雖未直接或間接指示黃閔聰與謝正祐交易，亦難因此解免其共同正犯之責。

⒉毒品價格非低，取得不易，姑不論其牟利之方式，是從賺取價差，或從量差取得，然苟非有利可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使謝正祐取得毒品之理，且上訴人尚負責提供毒品原料，並以每包5 元之價格使黃閔聰參與包裝毒品咖啡包，益見本案犯行對上訴人而言，確屬有利可圖，而有從中獲利之意圖甚明。

⒊本件毒品咖啡包之製作，僅就單一毒品摻入咖啡粉、非屬毒品之粉末虛充其份量，然後封口，未改變毒品之使用方法、混成另一種毒品，非屬製造毒品，且製造行為與販賣具高低度行為的吸收關係，檢察官所指製造毒品行為尚屬不能成立，乃不另為無罪之諭知，僅論以販賣第三級毒品罪名。以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。此部分上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法且猶執陳詞，為單純的事實爭議，不能認為合法的上訴第三審理由。至於上訴人上訴意旨另以「第一審」判決係以其尿液中未有硝甲西泮之反應，並以其向黃閔聰取走毒品之次數及數量非多，作為認定上訴人有營利意圖之論據，有判決理由欠備之情形云云，惟細繹原判決並未以前開尿液檢驗之結果及前述各情，作為上訴人有罪之論據，此部分上訴意旨，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，亦非適法的上訴第三審之理由。

四、上述及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純