最高法院111年度台上字第1467號

• 裁判案由: 加重詐欺等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 111 年 03 月 17 日
• 法官: 林勤純、王梅英、李釱任、吳秋宏、莊松泉
• 當事人: 周志昱

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1467號上　訴　人　周志昱

羅治鄂

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月19日第二審判決（110年度上訴字第712 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第10114號，107 年度偵字第8630號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人周志昱、羅治鄂（下稱上訴人等）有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，皆事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等不當之科刑判決，改判依想像競合犯之例，分別從一重論處上訴人等就其附件（下稱附件）七至十二部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪刑（下稱加重詐欺）、羅治鄂就附件六、十三、十四部分，另從一重論處犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪刑，並各定其應執行刑為有期徒刑1年6月、1 年11月，暨諭知相關之沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：
（一）周志昱部分：
1.周志昱雖如原審所認將所申請之銀行信用卡交付予原同案被告林洺玄使用，然林洺玄如何使用，周志昱實無置喙餘地，故本質上應僅構成幫助行為而成立幫助犯，不應列入加重詐欺罪之「三人以上」計算。
2.本件信用卡交由林洺玄使用而刷卡過程中，是否產生所謂簽帳單，周志昱一概不知，且未扣案。況如今坊間刷卡消費，常有免簽單之模式，故是否有簽帳單存在，亦令人存疑，且依附件七至十二所示，有許多刷卡消費金額均在新臺幣（下同）1 千元以下，與坊間「刷卡換現金」模式不同，應非屬虛偽交易。原審就此未予調查審酌，均認定為刷卡換現，而併論以商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪刑，實有證據調查未盡之違法。
3.林洺玄使用周志昱之信用卡「刷卡換現金」，但因周志昱已於此一犯罪事實在檢警尚未發現之前，主動出面自首，防止後續犯罪行為之繼續發生，似有刑法第27條中止犯減輕規定之適用。
（二）羅治鄂部分：
1.原判決雖認「假消費、真刷卡」構成刑法詐欺取財罪，然銀行核發信用卡給持卡人，並經評估後給予刷卡額度之限制，則持卡人如屆期未能清償信用卡債務，祇負擔民事債務不履行之責任。且若持卡人雖有「假消費、真刷卡」之行為，然仍依約繳付刷卡債務，發卡銀行並未因此受有損害，縱有違反與發卡銀行間約定之信用卡使用規定，亦應屬契約違約責任。是原判決所持法律見解，恐有不當擴大民事契約責任範疇，違反刑法謙抑性原則。
2.羅治鄂並未實際出貨給持卡人，僅將持卡人之簽帳資料接續向財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯信中心）請款，自無設置或登載會計帳簿之必要，即無違反商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪，且簽帳資料係向發卡銀行請款之憑證，亦不應列為適用該法規定之會計憑證。原判決依上開罪名論處，自有適用法則不當之違法。
3.羅治鄂前所犯之重利罪，與本案加重詐欺罪之犯罪類型不同，依司法院釋字第775 號解釋，不應論以累犯。原判決仍適用累犯加重，亦有適用法則不當之違誤。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘如何認定上訴人等有其犯罪事實欄所記載之各犯行，對於上訴人等在原審所為略如第三審上訴意旨之否認犯罪辯解如何不足採，亦依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且於理由貳、二、說明：
1.信用卡係一種信用憑證，持卡人固得於特約商店先以信用方式使用後由發卡銀行代為結帳付帳，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款。然特約商店並不得接受非法及非實際消費性之簽帳融資墊付現款，若特約商店有此非法交易情形，聯信中心及收單機構自不接受該簽帳交易行為。故信用卡係以持卡人在特約商店有實際消費作為前提，是茍未經發卡銀行同意，以信用卡簽帳作為融資現款，不僅違反信用卡使用及特約商店接受帳單交易之相關規定外，亦使發卡銀行承受其所無法評估之風險，自無同意並支付簽帳款項予特約商店之可能。而刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付亦屬之。上訴人等與原同案被告林洺玄、許晉嘉分別共謀，以登載不實消費紀錄之簽帳單為方式，向發卡銀行佯稱各該持卡人有該項不實之消費行為，自屬施用詐術之行為無誤。其等以本案之「假消費、真刷卡」方式，經由信用卡特約商店變相借款，特約商店不僅可取得每筆刷卡金額比例之預扣費用，事後復可由收單銀行獲得扣除固定手續費之刷卡金額，發卡銀行非但無法決定是否准予貸款，且被迫接受信用不佳之持卡人以變相方式借款所生之信用卡債權，反之特約商店藉由此「假消費、真刷卡」之方式，均可獲得收單銀行幾近全額之刷卡金額給付，及自持卡人處收取一定比例之費用，是其等於刷卡之際，自有使發卡銀行陷於錯誤之不法所有意圖甚明。
2.周志昱於民國103年9月任職承峰國際藝術股份有限公司擔任人事主管之前，即曾先後在多家銀行擔任信用貸款專員，故對信用貸款、信用卡刷卡、請款及一般商業運作等均應相當熟捻。又其亦明知經營之紅樓敘國際企業有限公司（下稱紅樓敘公司）並無實際營業，所申報之營業稅額不實，即與數家公司互開發票而無實際交易，周志昱與林洺玄、胡瀞云利用上開紅樓敘公司等製造內容不實之薪資轉帳交易、偽造不實之在職證明及扣繳憑單、販賣其等所設立之紅樓敘公司等之統一發票予他人獲利，再使用他人之信用卡於紅樓敘公司等以「假消費、真刷卡」之方式掩飾其等不法犯行。此等共同施行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，且其共同意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。現今犯罪集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，以達詐欺取財之目的，周志昱既同意林洺玄持其名義之信用卡向其他特約商店即如羅治鄂等刷卡換現金，則此型態之犯罪常有集團性。周志昱與羅治鄂雖未直接聯絡，仍屬整個犯罪行為中之一部分，其亦應就羅治鄂及林洺玄等人所為共同負責。且該詐欺取財犯行就有關以周志昱之信用卡刷卡部分已達3 人以上共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人以達其犯罪之目的，整個手法環環相扣，其等並均得從中獲利，周志昱對於林洺玄以其所交付之6 張信用卡「假消費、真刷卡」當無不知之理。而詐欺罪係以行為時為斷，不以刷卡人事後有無還款為準。故尚不能以其等事發後有還款或分期清償紀錄，即認彼等起初並無為自己不法所有之意圖。是本件自與刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之構成要件相符。
經核原判決據此認定上訴人等如何共犯本件加重詐欺罪行，係本諸事實審合理推論作用，依其職權適法行使之證據取捨及判斷，所為採證認事均有卷證資料可資憑參，周志昱上訴意旨1.及羅治鄂上訴意旨1.所指各情，均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒憑個人主觀說詞而為不同法律評價，以此指摘原判決有前揭違法，自非上訴第三審之合法理由。
（二）特約商店所製作之刷卡簽帳單，係特約商店於持卡人以信用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、金額等項，並由持卡人簽名或確認，足以證明簽帳消費者簽帳交易事實經過之制式單據，屬商業會計法第15條第1 款所指之足以證明會計事項發生之會計原始憑證。且以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單，並分別持以向聯信中心或發卡銀行請款外，另則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿，如以假消費刷卡、真借款之不實事項，填製簽帳單，縱其等未按規定設置帳簿，仍應成立商業會計法第71條第1款之罪。卷查，於原審110年9 月28日審判程序時，經檢察官詢以羅治鄂如何以刷卡換現金之店名、簽帳單係由何人簽名等流程時，已回答：刷卡的店名是四季新春茶葉行，刷卡換現金列印出來的簽帳單是由林洺玄簽名，至於他簽誰名字，我並沒有去校對。因為刷卡的話會列印出一張小白單，祇要過單、卡刷的過就好，我不會管簽誰的名字，林洺玄簽名的簽帳單就放在我這邊，銀行每隔半年會收去等語（見原審卷三第24、25頁審判筆錄）。而周志昱經審判長訊問犯罪事實並再次確認是否不承認全部犯罪時，係回答：我還是承認犯罪，祇是希望法律上的評價可以從輕發落（見上開卷第27頁）；另羅治鄂則於原審110年8月24日審判期日時已供承：我有承認我犯商業會計法，但不承認詐欺等語（見原審卷二第291 頁審判筆錄）。是原判決據此認羅治鄂既係出資經營「四季新春茶業行」、「四季新春百貨商行」而為該商行之名義負責人及實際經營者，故其係商業會計法所稱之商業負責人。其以「假消費、真刷卡」之不實事項製作如附件六至十四各編號所示金額之「四季新春茶業行」簽帳單予刷卡人，縱未按規定設置帳簿，然依憑卷附相關信用卡消費帳單、信用卡交易、消費明細等資料，認仍應成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪；又周志昱雖無商業會計法第71條第 1款之商業負責人身分，然依刑法第31條第1 項之規定，仍與羅治鄂共犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人填製不實會計憑證罪，惟衡酌其犯案情節及參與情節，乃依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑，經核於法並無違誤。又周志昱於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，係答稱沒有（見原審卷三第23頁），且其於原審既未就林洺玄使用刷卡過程中，是否產生簽帳單及刷卡金額多在1 千元以下等情請求調查，原審就此未予調查審酌，本無違法可指。是周志昱上訴意旨2.及羅治鄂上訴意旨2.均係徒以自己臆測之說詞，泛言指摘原判決有證據調查未盡及適用法則不當云云，均非適法之第三審上訴理由。至周志昱上訴本院始就有無簽帳單扣案等節提出質疑，主張應予調查云云，亦非依據卷內資料而為指摘之合法上訴第三審理由。
（三）刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀之刑法第25條第1 項規定甚明。刑法第27條之中止犯，既同屬未遂犯，於此範圍自應為相同之解釋。原判決既認定周志昱所共犯者為附件七至十二所示各罪，而各該期間均係在周志昱於104 年12月15日，前往法務部調查局臺中市調查處自首前即已完成。是原判決認周志昱所犯上開各罪均已既遂，未依刑法第27條中止犯之規定予以減輕其刑，洵無違法可指。周志昱上訴意旨3.任憑己意以此指摘原判決違誤，殊非第三審上訴之合法理由。
（四）按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則。且考諸司法院釋字第775 號解釋意旨係謂：累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內依此意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。並未以成立累犯或依累犯予以加重，須其所犯罪名、罪質、類型與前罪同一或相類為必要。原判決已於理由載敘羅治鄂前於99年間因重利案件，經法院定應執行刑為有期徒刑3 月確定，於99年10月6 日易科罰金執行完畢，其於受該徒刑執行完畢後，著手為附件六至十四所示犯行之時均係在5 年以內，皆屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。而其於重利案件執行完畢後，又再犯本案，且於101、102年間又再犯與本案犯罪類型「假消費、真刷卡」相類似之犯行，堪認其對刑罰反應力薄弱，並無依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑餘地之旨（見原判決第24、25頁）。經核原判決認羅治鄂成立累犯，並依職權妥為適當裁量後加重其刑，於上開解釋意旨並無不合。羅治鄂上訴意旨3.指摘原判決此部分違法，自非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人等上揭及其餘上訴意旨均係就原判決已說明事項，再執其枝節而為爭辯，均與合法上訴第三審之要件不符，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之不得上訴第三審部分，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分合法上訴為前提，如該上訴經第三審法院從程序上予以駁回，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。羅治鄂所犯前揭附件六、十三、十四之商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之刑法第339條第1項普通詐欺取財罪，經第一審及原審均認定有罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款不得上訴於第三審之案件，此部分即無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日