最高法院111年度台上字第1612號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1612號

上訴人

林冠逸

選任辯護人

黃永嘉律師

　　　　　　賴錫卿律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月30日第二審判決（110年度上訴字第2167號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第1841、8205號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林冠逸有如其犯罪事實欄即其附表一編號1至4所載分別販賣第三級毒品愷他命及含有同級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮等成分之黑色咖啡包合計共4 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品共4罪，先就其中附表一編號3、4所示2罪均依刑法第62條前段關於自首得減輕其刑之規定減輕其刑，再就上開4罪，每罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於偵、審中均自白應減輕其刑之規定減輕其刑後，分別量處如其附表一「原審判決主文」欄所示之刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開4 罪部分之上訴。另撤銷第一審關於上訴人所犯4 罪所處徒刑合併定其應執行刑部分之判決，而就其前開4 罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5年2月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及第一、二審審理時均坦承本件全部犯行不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊在警方尚未發覺伊持有本件扣案毒品而僅盤查伊身分時，即主動向警方交出上開毒品而自首持有第三級毒品之犯行。而伊持有第三級毒品之低度行為既為原判決附表一編號1、2所載2 次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，而屬單純一罪，則伊對上開持有第三級毒品行為自首之效力應及於全部，因此伊所犯上開販賣第三級毒品共2 罪，亦應有刑法第62條前段關於自首得減輕其刑規定之適用，原審對伊所犯此 2罪均未依該自首減刑規定減輕其刑，顯有不當。⑵、伊之教育程度僅國民中學畢業，法治觀念較大學畢業之人而言本相對薄弱，但伊對本件犯行坦承不諱，已有悔意，犯後態度良好，且伊本件販賣毒品對象僅係施用毒品之毒友，販賣毒品數量及金額非鉅，對社會治安影響程度不大，與大盤毒梟相比較，伊本件所犯應有情輕法重而堪予憫恕之情狀，原審未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未洽云云。

三、惟證據之取捨、犯罪事實與減刑事由之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑度範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、自首之成立，以對於未發覺之犯罪，主動向職司犯罪偵（調）查之公務員或機關（下稱偵查機關）陳述其犯罪事實，並接受法院之裁判為要件。苟偵查機關已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，行為人始向其坦承犯行者，即與自首規定之要件未合，自無適用自首規定減輕其刑餘地。而刑法第62條前段自首得裁量減刑之規定，其立法目的，係獎勵犯罪者悔過投誠，促使其於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，使犯罪真相易於發覺，以節省司法資源，並避免搜查逮捕株連疑似而累及無辜。又有無自首係事實問題，行為人就實質上一罪之一部分事實自首，效力是否及於全部，應從自首之立法意旨及實質上一罪之本質與不法內涵分別觀察認定。而實質上一罪，有先後為多次相同犯罪構成要件行為之接續犯、繼續犯及集合犯，或故意行為與過失加重結果具有因果關係之加重結果犯，亦有包含高低度層級關係之吸收犯，或法律對於原屬不同犯罪事實之二行為，特別規定作為一罪之結合犯等不同類型，其本質上均雖為一罪，惟行為人在未被發覺前已就其中一部分事實自首者，效力是否及於全部，應依自首規定之立法本旨，視實質上一罪之不同類型而異其結果。例如，行為人已就接續犯、繼續犯及集合犯等數個相同不法內涵之犯罪行為之其中一部自首者，已自首部分之不法行為內涵與尚未揭露部分之不法內涵相當，自首效力應及於全部；而行為人對故意行為之客觀事實已自首在先，該行為與所發生之加重結果是否具有因果關係，應否成立加重結果犯，屬法院判斷範圍，故其自首效力亦及於全部。又對於因法律特別規定而將各自成立犯罪之不同犯罪事實之數行為祇作為一罪之結合犯，其犯罪事實並非不能分割，如僅自首其中一部分犯罪事實，其效力應不及於全部。而對於包含高低度關係之吸收犯情形，例如毒品犯罪類型，持有行為與製造、販賣或運輸等行為之不法內涵程度不同，對該等行為處罰之規範目的與刑責亦屬有別，甚至有差異懸殊之情形。倘若行為人僅對不法內涵較輕之持有毒品行為自首，而對於製造、運輸或販賣毒品之主要事實避而不談者，尚難認其對製造、運輸或販賣毒品行為已悔改認錯，亦無使偵查機關易於偵查明白其製造、運輸或販賣毒品真相而節省司法資源之情形，核與自首減刑以勵悛悔自新並節約司法資源之立法旨趣不符，其自首之效力應不及於全部，自無由依自首之例減輕其刑。本件原判決已說明：上訴人雖向警方主動交付並同意搜索而遭警方查獲其持有扣案愷他命及毒品咖啡包等第三級毒品，然上訴人於民國108年9月28日警詢時並未供出其另有販賣毒品予高浩予及陳冠廷之主要犯罪事實，亦未提及其除持有扣案愷他命及咖啡包等毒品外，尚持有其他已因販賣而交付他人之第三級毒品。本案警方係於當日警詢時因上訴人自首其有販賣第三級毒品予綽號「趙小宇」之趙振宇及綽號「么」之朱麒軍等犯行，暨查獲上訴人持有扣案毒品之數量甚多，而懷疑上訴人尚有其他販賣毒品犯嫌，經主動勘查扣案之上訴人手機微信對話內容及調查上訴人在金融機關之相關匯款資料等金流情形後，已有確切證據合理懷疑上訴人有販賣毒品予高浩予及陳冠廷之犯行後，上訴人始於109年1月9日向警方坦承其另有此2部分販賣毒品之犯行，因認上訴人就此販賣第三級毒品共2 罪部分所為尚與刑法自首規定之要件不符，而無該自首得減輕其刑規定之適用等旨綦詳。又上訴人於108年9月27日晚上雖有向警方主動交付扣案毒品，然原判決已敘明上訴人分別將其所持有之毒品咖啡包5 包及愷他命10公克販賣予高浩予及陳冠廷之犯行，其持有上開毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪，並未認定上訴人在警方發覺其有如原判決附表一編號1、2所示販賣毒品咖啡包及愷他命予高浩予及陳冠廷之犯行前，有向警方自首其持有及販賣上開毒品之犯行，因而就其上開2 次販賣第三級毒品之犯行均未依刑法自首規定減輕其刑，於法尚無不合。況刑法第62條前段關於自首之規定係得減輕其刑，並非應減輕其刑，是否依自首之例減輕其刑，事實審法院本有裁量職權，縱未依自首規定減輕其刑，亦不能遽指為違法。上訴人上訴意旨⑴置原判決上開明確論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決未就上訴人所犯如其附表一編號1、2所示犯行部分依自首規定減輕其刑為不當，依上開說明，要屬誤會，殊非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事項。若法院裁量結果，認為不合於上述酌量減輕其刑規定之要件，或不宜依上述規定酌減其刑，因而未依上開規定酌量減輕其刑，苟其此項裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形，亦不能任意指為違法。原判決對於上訴人本件所為販賣第三級毒品共4 次之犯行，已嚴重影響社會治安，且危害國民健康，而上訴人本件所犯4 罪均依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，何以均無情輕法重犯情可憫之情形，而不能再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，亦於理由內論述說明綦詳。核其此部分所為之論斷，尚無違反公平、比例及罪責相當原則，或有裁量權濫用之情形。上訴人上訴意旨⑵泛言指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，仍維持第一審就其所犯 4罪所量處之刑為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前揭泛詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲