最高法院111年度台上字第1776號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1776號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌

被告

黃文斌

上列上訴人因被告違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年12月29日第二審更審判決（110年度金上重更一字第32號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第1057、6749號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於被告黃文斌部分之科刑判決，改判諭知無罪，固非無見。

二、應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第10款定有明文。若有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。否則即有判決不備理由之違法。

三、原判決此部分係以卷存證據不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審依想像競合犯從一重論處被告共同犯銀行法第125條第1項後段之加重非法經營銀行業務罪刑之判決，改判諭知被告無罪。惟查：

㈠被告針對其如何受王龍翔之託，自行或指示簡廷安協助提領、轉付利息予投資人各情，基於自由意思於調查時供承：王龍翔（經檢察官分案偵辦通緝中）曾將供金鑫國際金融控股股份有限公司（下稱金鑫公司，查無公司登記資料）用以向民眾吸收資金之佳里佳里興郵局王龍翔帳戶存摺、印章及密碼交其保管，其曾協助王龍翔匯款、轉帳每月利息給顏美月、陳淑薰、林奕君等投資人，那段期間其協助提款、匯款次數很多，... 每次都由吳重毅打好提款及匯款金額、受款者等相關資料，王龍翔再把這些資料拿給其提款及匯款，該新臺幣（下同）100 萬元現金就是王龍翔請其協助將金鑫公司博弈投資案的利息匯款或轉帳給投資人的款項，其領取 100萬元現金後，依吳重毅打好的報表，陸續至投資人指定之金融機構以無摺存款方式存入投資人帳戶，剩餘款項就交由王龍翔自行發放現金利息給其他投資人，迄民國104 年11月後將存摺、印章交還王龍翔（見原判決附表一所示偵二卷第149、150頁、偵十一卷第219 頁正、背面。以下偵查卷別均以原判決附表一所示編目稱之）；王龍翔曾委託其辦理匯款，因其表示沒空，才由簡廷安辦理，所以王龍翔將帳戶存摺、印章及提款、匯款資料交給其，由其轉交簡廷安辦理提、匯款，簡廷安提、匯完畢後，將存摺、印章交給其，再由其還給王龍翔，... 簡廷安是依據吳重毅提供其之報表，再由其交給簡廷安辦理等語（見偵十一卷第219頁背面、220頁），且於原審陳明其相關供述均屬實，復未爭執各該供述之任意性（見原審卷一第622、519頁）。另據證人簡廷安於檢察官訊問時具結證述：王龍翔拜託被告幫他提領及匯款，因當時其與被告常接觸，才協助（被告）提領及匯款，... 提領的款項有交給被告，也有匯款，當時被告給其一張（記載）匯款對象之紙張，其至郵局依所載對象匯款（見偵十一卷第98頁背面。此據被告於原審陳明由辯護人明示同意有證據能力，見原審卷一第504 頁），及於第一審證述：王龍翔請託被告（提領款項），被告即拜託其去領款，提領款項所用之王龍翔存摺、印章是被告交付，其僅單純幫忙（見第一審卷六第40至42頁）各情。核與證人吳重毅於第一審所述：之前曾見匯款單上寫被告或簡廷安名字（見第一審卷三第108至109頁），及於檢察官訊問時具結證述：其問被告與王龍翔為什麼要匯款，被告及王龍翔說是要匯給會員的錢（見偵十一卷第284 頁正、背面。此據被告於原審陳明由辯護人明示同意有證據能力，見原審卷一第500、501頁）各詞在卷無違。如若無訛，不論王龍翔是否因頻繁出境始請託被告負責提款付息或被告之動機如何，被告前述實際分工而參與配息之部分行為分擔，是否已共同實行本件加重非法經營收受存款業務及加重詐欺取財等構成要件行為？似未見原判決詳予究明釐清。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；是共同正犯之成立，本不以全體均始終參與實行犯罪構成要件之行為為必要。從而，加重非法經營收受存款業務及加重詐欺取財犯行之共同正犯，並不以行為人曾參與吸收資金行為甚或實際收受、掌控各投資款項、或其名銜如何（是否為董事長或老董事長）、是否分工為經營管理階層為其成立要件。乃原判決未就前述證據資料主要內容綜合判斷，深入研求勾稽，而為合理之比較說明，即於其理由欄貳、五、㈥之⒉、⒋、⒎逕以「被告及簡廷安雖曾幫忙王龍翔提款，但用途是依照王龍翔指示處理，僅由被告及簡廷安幫忙提款之情節，尚無從認定金鑫公司之資金有流入被告或被告確有參與金鑫公司之經營」、「被告辯稱因王龍翔經常往返澳門而代為處理匯款事宜，並非全然不可採信。故被告曾代為處理匯款事宜，僅能證明王龍翔因無暇處理給付金鑫公司投資人利息等款項之事務，故於初期先委請熟識之被告、或簡廷安處理而已，仍不足證明被告即為金鑫公司老董事長或參與金鑫公司之經營」、「被告雖親自或轉委由簡廷安自王龍翔所有郵局帳戶提領款項，以為給付金鑫公司投資人之利息等，然此僅於金鑫公司初期，因王龍翔經常往返澳門，而代為處理匯款投資人利息等事務。又如前所述，本件並無積極證據可資證明，被告確有參與金鑫公司經營或吸金事務，是尚不得以被告確有代王龍翔處理匯款事務，遽為被告不利之認定」等由，遽為被告無罪之認定，難認無適用法則不當之違法，併有調查未盡、理由欠備之缺失。

㈡被告雖否認犯罪，並以其未加入任何投資，亦未介紹任何人加入或投資等詞置辯。然被告於調查時迭供承所知金鑫公司招攬民眾投資之方式，及金鑫公司只是將民眾投資款項轉換為獎金與每月發放之紅利，... 該公司向投資人收取的款項是以後金養前金的方式，用來發放投資人利息及紅利等情（見偵二卷第148頁背面、149、150 頁背面）。另經證人吳重毅於第一審證述：他（指被告）有資料給我，... 計算過程其以Excel 做簡易驗證時發現怪怪，被告與楊穆生都有答覆該計算公式的情況（見第一審卷三第104頁正、背面），...被告有回應說「幾代幾代」，... 其提出疑問，被告向其解釋代數的關係（見第一審卷三第107 頁），... 有（與被告講話），講這樣的制度要不要處理，跟外面講的、公布的如何處理，被告說先這樣做（見第一審卷三第112 頁背面），及於檢察官訊問時具結證述：其計算完當場告訴王龍翔、被告、楊穆生如果照這樣計算公司會虧死，... 後來沒有開會之後其有再提早上的事，王龍翔說檯底投資很可觀不用擔心，被告說先保持這樣的投資狀況以後再說（見偵十一卷第284 頁背面。此據被告於原審陳明由辯護人明示同意有證據能力，見原審卷一第500、501頁）。稽之案內資料，被告於調查時雖辯以未實際參與金鑫公司澳門賭場投資案等詞，然並未否認曾透過通訊軟體與金富鑫總裁王重傑有如偵二卷第161 頁背面所示通訊內容（王重傑發訊息表示「聽說你金鑫也倒了，你永大路詐騙總部也移位了阿。現在景氣不好詐吧」。被告即回覆稱「全部收攤做老人」、「看錯人挺錯人目前再反省」等詞），甚且就此供稱：是敷衍王重傑等語（見偵二卷第152 頁）。似未即於雙方通訊時否定對方所稱「你金鑫公司」倒閉、詐騙總部移位，及現在景氣不好詐等說詞，甚且肯認其事並順勢應答覆稱「全部收攤」等語。而被告相關供詞既據起訴書援引為證，且經被告於原審自承所述均實在（見原審卷一第622 頁），若係無誤，並佐以其他證據資料及被告實際參與發放配息作業各情，是否仍無足認定被告明知本件構成要件事實仍決意參與而對本件犯行有犯意聯絡？原判決未予論究明白，說明其取捨判斷之理由，即以本案欠缺積極證據佐證被告參與金鑫公司經營決策，或收受公司投資款，而為有利被告之認定，不無理由欠備及調查未盡之違法。況被告曾於104年11月6日自永康郵局、同年月9 日自臺南鹽埕郵局分別匯款400萬元、100萬元至王龍翔佳里佳里興郵局帳戶，有各該郵局交易明細可查（見偵一卷第28頁、偵十二卷第14至18頁），此據被告明示同意有證據能力，並經被告於原審依法踐行調查證據程序時委由辯護人對於該證據內容表示無意見（見原審卷一第521、615、616 頁）。則該2 筆匯款來源、性質、用途為何？是否即本案共犯被告陳建勳（業經判處罪刑確定）所稱被告曾提供1 筆錢給王龍翔成立金鑫公司（見偵二卷第127 頁）之資金來源？其實情究竟如何？此於原判決關於被告曾否出資經營金鑫公司之判斷有無影響？均有未明。原審未予審酌即為前述有利被告之判斷，亦有理由欠備之違誤。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪