111年度台上字第2044號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：112 年 07 月 27 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第2044號上訴人莊元和選任辯護人張慶宗律師王捷拓律師謝志揚律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年12月29日第二審判決（108年度金上重訴字第1號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第4636、4637號，107年度偵字第668、669、1709、1710號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人莊元和有如其事實欄所載，自民國106年6月間某日起至同年12月14日止，與林羽蓁等17人（均經第一審判處共同非法經營銀行收受存款業務罪刑確定）共同基於違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之犯意聯絡，利用上訴人所經營之美麗人生整合行銷有限公司、南台生物科技有限公司及美天樂有限公司（下合稱美麗人生等公司）在全臺各地舉辦健康講座銷售產品之場合，推介上訴人所提出之「寄金」方案，即以每新臺幣（下同）10萬元借期或存期半年，屆期償還本金並付息6,000 元（換算年利率為12％），而允付與本金顯不相當利息之方式，招攬如其附表一至八所示王美華等不特定多數人（按共1,770人次，經扣除不詳之人及重複之人次後，合計為732人）出借或寄存金錢（下或稱「寄金」），前後收受款項及吸收資金（下或合稱收款吸金）合計2億4,521萬元之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑並諭知相關沒收之判決，改判仍依集合犯關係論上訴人以銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行收受存款業務而犯罪獲取之財物達1億元以上罪（下稱加重非法經營銀行收受存款業務罪），於依同法第125條之4第2項前段關於在偵查中自白犯行並自動繳交全部犯罪所得者減輕其刑之規定減輕其刑後，處有期徒刑5年，並諭知扣案如其附表九編號49至52所示之物均沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人之主張或辯解為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：伊所經營之美麗人生等公司在各地舉辦健康講座說明會推銷產品，固開放民眾自由入場而不設限，但必須購買產品之人始得成為會員，進而方可參與伊個人所推出之寄金方案賺取利息，並非不特定之人均可投款寄金，且伊事後亦依約償還本金與利息，悉無拖欠，顯不至於對寄金人或經濟金融秩序產生危害，自不構成非法經營銀行收受存款業務罪。復次，行為人違反銀行法第29條之1關於收受款項或吸收資金，以收受存款論之規定，係指約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬之情形而言，其中「顯不相當」與否之判斷，應依當時之經濟與社會狀況，綜據民間私人借貸、金融機構存款或法律規定之利率條件，相互比較是否有特殊超額之情形，不得僅以金融機構之存款利率為唯一標準。茲約定利率超過16％者，民法第2 05條既規定超過上開限度之部分無效，即係以約定利率在16％以內之利息尚屬合法；又一般民間借貸年利率約為12％至36 ％（即月息約1至3分）之間，高出金融機構平均定期存款利率甚多，堪認伊本件寄金方案所給付年利率12％之利息，相對於本金尚非顯不相當。乃原判決徒以一般銀行1年期定期存款利率僅約1.09％至1.445％之水準為由，遽為不利於伊之認定，顯屬失當。再者，原判決依卷附相關證據資料，認定伊非法收受借款或吸收資金之對象，為如其附表一至八所示王美華等約七百餘人，然卷內並無其中余青霞等共約二百餘名寄金人（不含查無地址者）指證其等果有投入寄金暨其金額多寡之相關陳述資料可考，則卷附由美麗人生等公司各地區店長及職員等人所確認之各店（地區）寄金明細表，以及經上開公司之會計林羽蓁及秘書謝芊彤所彙整製作之全臺各店寄金總表，其內容所顯示包括相同會員重覆寄金之情形統計而來之帳目，其確實性與正確性即非無疑，此與伊被訴非法收款吸金犯行所獲取之財物合計金額是否已達1億元以上，而該當加重非法經營銀行收受存款業務罪之處罰要件攸關，自有逐一傳喚余青霞等共約二百餘名寄金人，以及林羽蓁暨謝芊彤等人出庭作證，對上述疑點加以究明釐清之必要。惟原審對於上揭疑點未命檢察官舉證證明，復未詳予調查釐清，徒憑卷內不盡確實之全臺各店寄金總表等書證，以及林羽蓁暨謝芊彤等人對此部分事實所為籠統陳述等證據資料，即謂本件相關事證已臻明確，並懸揣伊所聲請傳喚之余青霞等共約二百餘名寄金人多已年邁，記憶及陳述能力欠佳而無助於其等所曾交付寄金數額之釐清，遽認並無傳喚渠等到庭作證之必要而不予傳喚，顯有證據調查未盡之違誤，且不當妨害伊訴訟防禦權之行使，殊屬可議。又原判決所認定伊非法收款吸金之犯行中，如其附表五所示臺南地區之寄金人謝碧秀、傅林月英及蔡薛秀鳳於警詢時分別陳稱渠等並未寄金等語，此為有伊有利之證據，詎原審於審判期日並未提示謝碧秀等3人之警詢筆錄加以調查，並命伊及伊在原審之選任辯護人對上開證據加以充分辯論即遽行判決，所踐行之訴訟程序於法未合。此外，銀行法第125條第1項後段之加重非法經營銀行收受存款業務罪，不分個案情節，其法定刑關於有期徒刑部分一律規定為7年以上，且未設得酌情減刑之調節條款以資適用，對於類如伊本件並未造成任何借款人遭受實質損失，且犯罪情節輕微之個案行為人而言，顯屬過苛之處罰，上開罪刑規定於此範圍內，洵已牴觸憲法第23條之比例原則，爰請依憲法訴訟法相關規定，裁定停止本案訴訟程序，並聲請憲法法庭對於上開法規範為憲法審查。否則，亦請考量銀行法上揭加重非法經營銀行收受存款業務罪刑綦重，原判決雖已依該法第125條之4第2項前段關於在偵查中自白並自動繳交全部犯罪所得者減輕其刑之規定對伊減刑，然處斷刑關於有期徒刑部分之下限仍高達有期徒刑3年6月以上，若宣告上開最低處斷刑度，仍嫌過重而足以引起一般人之同情，允應再依刑法第59條規定遞予酌減其刑，惟原判決並未依上開規定遞減刑度，所量處之有期徒刑5年，實嫌苛重云云。三、惟查：㈠、證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均屬事實審法院於法定限制範圍內之職權，本許其對於卷內證明方向紛歧或證明程度參差之證據資料，依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與事實相符之一部據以裁判，並摒斥與事實不符之其他部分，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且科刑輕重若亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人確有本件被訴加重非法經營銀行收受存款業務而收款吸金合計2億4,521萬元之犯行，已於其理由內說明略以：上訴人先後於107年2月27日與同年3月6日警詢時、同年3月23日檢察官訊問時，以及第一審於同年7月31日行準備程序時，均供承其有如本件公訴意旨所指非法收款吸金行為之客觀事實，甚且肯認有如原判決附表一至八所示寄金之存放日、金額、人數暨還款等事實而自白略以：卷附之全臺各店寄金總表係美麗人生等公司會計林羽蓁彙整各地區寄金表所製作，寄金總金額問林羽蓁最清楚，伊所收受之寄金累積金額如林羽蓁所計算之數額無誤，伊對於林羽蓁以及協助林羽蓁登打帳目建檔之謝芊彤所計算之寄金總額至少2億3千餘萬元並無意見，這些錢伊確實都借過，還了再借，才會累積這些金額等語，核與證人即共同正犯林羽蓁、謝芊彤、吳美淑、王美華、徐建國、黃桂花、賴麗真、陳婉瑜、呂菁菁、林熙春、范貴峰、徐彩純、蔡碧真、陳雅郁、張明德、施濬孚及郤采甄共17人，分別於警詢及（或）偵訊時大抵指證略以：一般人皆得進入美麗人生等公司所舉辦之健康講座會場，且經購物即可成為會員，並無資格或條件之限制，而會員祇要有意願即可開始寄金，上訴人在會場說明寄金方案內容為每10萬元每月利息1,000元，每半年利息6,000元，寄金係由會員以現金交付與上訴人，或交由美麗人生等公司各店店長或職員代上訴人收取，或逕匯入上訴人個人所申設之合作金庫銀行南永康分行000000000****號或玉山商業銀行南永康分行000000000****號帳戶等語相符，而按美麗人生等公司各分店所在地劃分之如原判決附表一至八所示各該地區收款吸金統計金額，亦經上揭王美華等各地店長及職員確認無誤，復有證人即部分寄金人林楊清山（以林麗琴名義寄存款項）等人於警詢時所陳述不利於上訴人非法收款吸金之指證可稽，佐以卷附投資證明單（書）、股利發放表、美麗人生購買產品記錄簿、經上訴人與林羽蓁及美麗人生等公司各地區店長即時對帳之各店（地區）寄金明細表與全臺各店寄金總表、上訴人所申設前述合作金庫銀行南永康分行暨玉山商業銀行南永康分行帳戶之交易明細、中央銀行函覆106年間國內五大銀行1年期定期存款牌告利率資料、警方對於美麗人生等公司所舉辦健康講座會場之行動蒐證錄影暨照片、上訴人所持用0966828038號行動電話與林羽蓁、王美華及范貴峰聯絡之通訊監察錄音譯文，以及扣案如原判決附表九所示相關證物暨書證等證據資料，足為上訴人前揭任意性自白、第一審同案被告林羽蓁等17人，以及寄金人林楊清山等人所為不利於上訴人之指證，均與事實相符且具有憑信性之補強佐證而堪予採信。再卷附各店（地區）寄金明細表及全臺各店寄金總表等書證，係林羽蓁等人執行業務過程中有規律地準確記錄且兼具備忘性質之文件，其存在之目的不外係追求營業管理與財務帳目之正確性，自當力圖精確無誤，否則即無製作之必要，相對於若干寄金人未臻詳確之供述，若有歧異，應以上開業務文件所記錄之內容較為可採，據而指駁及說明上訴人在原審翻供否認本件被訴犯行，並為包括如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及謝碧秀等部分寄金人於警詢時因記憶疏誤所陳述關於寄金之事項，均與卷附客觀事證不符，而不足以採信。其次，銀行法第5條之1規定「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，且立法者為保障社會投資大眾權益，並有效維護經濟金融秩序，復將相關脫法行為擬制為收受存款，而於同法第29條之1明定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，其中紅利等是否與本金「顯不相當」，應參酌案發時地之經濟及社會狀況判定，若約定或給付之孳息或報酬，明顯超乎銀行定期存款等保守性或低風險投資理財獲利之水準，而足以誘使不特定多數人交付款項或投入資金者，即與上揭以收受存款論之規定要件相符。又相較於刑法第344條第1項重利罪係為保護借款人之個人財產法益而處罰非法放款之人，以及民法第205條關於約定週年利率超過16％之部分無效之強制規定，同係為保護經濟弱勢之借款人，而限制放款人契約自由之規範目的，銀行法第125條第1項非法經營銀行收受存款業務罪，則係為保護經濟金融秩序之社會法益及個人之財產法益，而處罰非法收款吸金之人，兩者迥然有別。是銀行法上揭收受存款擬制規定中，關於紅利、利息、股息或其他報酬「與本金顯不相當」要件之解釋，尚與重利罪構成要件中關於「與原本顯不相當（之重利）」，係指較諸一般債務利息「顯有特殊超額」之情形有異，亦與小範圍特定人之間一般借貸月息約1至3分即年利率約為12％至36％之事例無涉，蓋其影響層面、風險範圍、危害程度及後果嚴重性均難以相提並論之故。再者，銀行法第125條第1項後段關於非法經營銀行收受存款業務而犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上之加重罰則規定，旨在處罰非法收款吸金規模較大，而對經濟金融秩序危害較鉅之案例，故行為人所收受之借款或吸收之資金，不論事後已返還或將來應返還，且包括重複投入之資金，亦即舊借貸或投資到期受償或領回資金後再為同額之新借貸或投資，或逕將應受償或領取之資金直接當作新借貸或投資等情形，既均屬行為人非法收受之款項或吸收之資金，自均應計入其因犯罪所獲取財物數額之規模，而無扣除之餘地，方足以反映行為人非法經營銀行收受存款業務之真正規模，而達該法對於是類犯行加重處罰之立法目的。從而，上訴人所辯其本件寄金方案所與寄金人約定並給付之紅利（息）年利率僅12％，尚未達法定約定利率上限，且遠低於一般民間借貸利率水準，更無特殊超額之情形，充其量僅係向較多人借款之情形而已，又其前後收款吸金不經重複計算之總額並未達1億元以上云云，揆諸上揭銀行法相關規定之立法目的與規範意旨，皆難憑採。本案事證已臻明確，上訴人聲請傳喚余青霞等共約二百餘名寄金人，以證明其本件被訴犯行所獲取之總寄金款項並未達1億元以上一節，並無調查之必要而不予調查。另者，上訴人於偵查中自白本件犯行，並自動繳交全部犯罪所得，於依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後之最低處斷刑度已非苛重，且上訴人係因積欠賭債以致故違銀行法之規定收款吸金，犯罪規模對於經濟金融秩序之危害非輕，難認其犯罪有特殊之原因、背景或環境，以致於在客觀上有足以引起一般同情之情形，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；末以上訴人之責任為科刑基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀，量處有期徒刑5年等旨綦詳（見原判決第10頁第21行至第48頁第15行）。核原判決認定上訴人確有本件被訴加重非法經營銀行收受存款業務之犯行，已敘明其憑據及理由，對於上訴人相關辯解及其所舉有利證據為何不予採納，亦依據卷證資料詳為釐析說明，揆其論斷尚無違經驗、論理及補強等證據法則；而依其所認定之事實，所論上訴人以加重非法經營銀行收受存款業務罪，於法難謂有違；且所為之量刑復未逾越法律賦予其得自由裁量刑罰之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，復就其非法收款吸金總額規模是否達1億元以上等單純事實，再事爭辯，並任意指摘原判決證據調查未盡且量刑失當，均非第三審上訴之適法理由。又卷查原審於110年11月4日審判期日已提示並告以卷附謝碧秀、傅林月英及蔡薛秀鳳警詢筆錄所載陳述要旨予上訴人及其在原審之選任辯護人，且由檢察官、上訴人及其原審辯護人就該等證據資料之證明力詳為辯論，有原審上開期日之審判筆錄可考（見原審卷㈤第222頁及第309至311頁）。上訴意旨指摘原審所踐行之證據調查程序於法有違云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、依憲法訴訟法第三章第二節「法院聲請法規範憲法審查」第5 5條及第56條第4款之規定，各法院就其審理案件裁判所應適用之法律位階法規範，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，須客觀上確信其牴觸憲法，且所論證系爭法規範違憲之具體理由無明顯錯誤者，始克當之，尚不包括僅認為系爭法規範有違憲疑義，或該法規範猶有合憲解釋可能之情形（上述規定立法理由及司法院釋字第371號、第572號暨第590號解釋意旨參照）。對照同法第三章第三節「人民聲請法規範憲法審查（及裁判憲法審查）」之相關規定，可知法院是否聲請法規範憲法審查乃其職權，且法律亦未賦予人民要求法院依職權發動上開聲請之請求權，自不容被告任意主張原判決所適用之法律規範有違憲疑慮，而執為第三審上訴之合法理由。上訴人上訴意旨僅泛謂銀行法第125條第1項後段之加重非法經營銀行收受存款業務罪刑規定，對於類如本件情節輕微之個案處罰過苛，牴觸憲法第23條比例原則云云，而非具體敘明上開規定適用於本件個案，有何足使法院客觀上確信其牴觸憲法之情形；況銀行法業就包括（加重）非法經營銀行收受存款業務在內之各類型違反該法犯行，於其第125條之4第1、2項設有行為人於符合相關要件時，應減輕或免除其刑之規定，且原判決亦已依上開條次第2項前段規定對上訴人減輕其刑，故就本件個案而言，尚難謂有致令上訴人承擔與其罪責顯不相當過苛刑罰之情形。上訴意旨徒憑己意，謂原判決對其論罪科刑所適用之銀行法第125條第1項後段規定牴觸憲法，實屬違憲判決，並請求本院裁定停止本案之訴訟程序，向憲法法庭聲請法規範憲法審查云云，顯非依據卷證資料所為之具體指摘，亦不屬第三審上訴之適法理由。㈢、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就不影響於判決結果之枝節瑣項漫為爭論，無非係對於原審採證認事、法律解釋與適用及刑罰裁量職權之適法行使，暨原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　27　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林英志法　官林靜芬法　官楊智勝法　官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　31　　日

最高法院111年度台上字第2044號

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