111年度台上字第2050號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：112 年 05 月 31 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第2050號上訴人臺灣高等檢察署檢察官滕治平上訴人（被告）陳銘智選任辯護人王炳梁律師施汎泉律師被告許燕麗選任辯護人楊代華律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月27日第二審判決（108年度金上訴字第50號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第22744號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳銘智有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即陳銘智有罪）部分一、本件原判決認定上訴人（被告）陳銘智有其事實欄所載違反證券交易法（連續高買證券、相對成交）犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處陳銘智共同犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，固非無見。二、惟查：㈠、現行刑事訴訟有關審判程序之進行，以當事人進行為原則。故審判長於檢察官陳述起訴要旨後，應告知被告刑事訴訟法第95條第1項規定之事項，於踐行告知程序後，應調查證據，並於調查證據程序之最後，「就被告被訴事實為訊問」，刑事訴訟法第287條、第288條第1項、第3項後段分別定有明文。而同法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。故同法第288條第3項後段所謂「審判長就被告被訴事實為訊問者」，自包括起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實，俾被告得以行使同法第96條、第288條之1、第289條之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，避免突襲性裁判，以確保其權益。本件起訴書係以陳銘智與同案被告王儀威(業經判處罪刑確定)等人基於操縱、抬高聯德電子股份有限公司（下稱聯德公司）股價及造成股票交易活絡表現而相對成交之犯意聯絡，利用其附表1所示何怡德等14人開立之證券帳戶，於民國98年3月26日、27日以附表2所示方式操縱聯德公司股價，以達抬高或維持聯德公司股價之目的。又先後於98年1月8日、9日、12日、同年2月6日、9日、10日，利用所示之證券帳戶，以相對成交方式製造附表3所示聯德公司股票交易熱絡假象，所為違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定，涉犯同法第171條第1項第1款之罪嫌，第一審判決亦為大致相同認定，僅說明陳銘智未使用其附表一所示部分證券帳戶，就上開起訴事實同認上訴人係違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定，依想像競合犯，從一重論處同法第171條第1項第1款之罪刑。原判決則認定陳銘智係自98年1月6 日起至同年3月31日止，利用其附表一之1之帳戶，連續密集大量以相對成交併同高價買入之操縱手段（如其附表二、三所示），使聯德公司股票成交量暴增、股價攀升，造成股票交易活絡表象、影響聯德公司股票市場價格及市場秩序，並說明陳銘智在本案之操縱日數有50日，操縱手法及結果如其附表二、三所示，檢察官未主張之操縱日數與起訴事實有實質上一罪關係，為起訴效力所及，應予併審等情（見原判決第39、40頁㈧）。惟就檢察官起訴及第一審同認之98年3月27 日以其附表二編號3至5所示方式操縱聯德公司股價之行為，於原判決附表二、三均無相關記載，亦非所指陳銘智指示製造聯德公司股票價量之4個時期（同判決第23頁第31行至次頁第30行、附表二、三），似未認定陳銘智另有於98年3月27日操縱聯德公司股價之行為，此部分起訴事實是否成立犯罪，原判決未為相關說明，理由已欠完備。又陳銘智既否認犯罪，檢察官亦未更正起訴之犯罪事實，倘原審法院認起訴之犯罪事實得擴張或更動，自應就擴張或更動後之犯罪事實訊問陳銘智，使其有辨明及辯論之機會方屬適法。惟依原審審判筆錄之記載，審判長雖依規定告知陳銘智此部分起訴事實、所涉法條及罪名，然僅就該檢察官起訴及第一審判決認定之前揭8日違反證券交易法之事實訊問陳銘智（見原審卷㈧第10、34至47頁），對於上開所稱其餘為起訴效力所及操縱聯德公司股價行為之事實，並未踐行調查訊問陳銘智程序，致陳銘智無從行使其訴訟防禦權，並影響陳銘智因犯罪獲取之財物或財產上利益多寡、犯罪所得之認定以及其量刑輕重科刑時應考量之事項，依前揭說明，原審此部分所踐行之訴訟程序自屬違法。㈡、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載前後齟齬，或與所採之證據不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於理由未逐一說明陳銘智及其辯護人就所採憑各傳聞證據之證據能力，係泛謂：本院認定犯罪事實之後述各項證據資料，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，經審酌後，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力（見原判決第4頁第22至25行），似認本案經採為證據之被告以外之人於審判外之陳述均經陳銘智及其辯護人同意做為證據。然依卷證及原審筆錄之記載，經採為陳銘智不利認定之何怡德於法務部調查局臺北市調查處（下稱調詢）及檢察官偵訊時之陳述、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）聯德公司股票交易分析意見書及其附件資料、證交所函覆投資人李進興等11名於98年1月1日至98年3月31日期間買賣聯德股票價差計算表等，已據陳銘智及其辯護人於原審爭執相關證據能力（見原審卷㈠第413、 418、432、488頁、卷㈧第12、16至30頁），原判決認陳銘智及其辯護人對各該證據均同意有證據能力（見原判決第4頁第22至25行），與卷證不符，已嫌理由矛盾，其證據能力之說明即非適法。又刑事訴訟法第159條之5之規定，乃肯認當事人對於傳聞證據有處分權，且於符合一定之要件，例外賦予該傳聞證據取得證據能力，是以非傳聞證據，論理上已無經由該條之規定而取得證據能力之必要，自非該條之適用範圍，原判決未予區分，於理由籠統說明所引供述證據，均依前揭第159條之5規定取得證據能力等旨（同判決上揭頁數），此部分說明亦難謂適法。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。依原判決事實及理由之記載，聯德公司股票成交量變化，於本案期間前之97年12月間每日僅數張至數十張不等，甚至97年12月5日、19日僅分別成交7千股、9千股，就價格之變化，聯德公司經本案期間之相對成交併連續高買、不斷拉抬後，遠高於同期間同類股漲幅16.90％及大盤漲幅10.9 1％，背離同類股及市場大盤價格走勢達2至3倍，已實際影響聯德公司股票價格及證券交易市場之公平秩序（見原判決第3頁第24至25行、第4頁第1至4行、第25頁第9至11行、第26 頁第5至8行、第14、21至24行），但稽諸該部分所採憑判斷之卷附本案期間委託買賣明細表、相對成交明細表、證交所函覆聯德公司本案期間各日股票價量及證人王儀威於原審之證詞，所記載之聯德公司股票委託買賣、相對成交時間似僅止於98年1月5日至同年3月31日之紀錄，並無97年12月間該股票成交量之資料可資憑佐(見原審卷㈡第231頁、卷㈢第3至3 38頁，原判決附表二)，就所認定「使聯德公司股票成交量由本案期間前之97年12月間每日僅數張至數十張不等」，大幅暴增為本案期間之成交量達數百張，造成虛偽之高度活絡表象之犯罪事實，未據說明「97年12月間」聯德公司股票成交量部分所憑之證據及理由，致此部分事實之認定，失其所憑，已有理由不備及矛盾之違誤。又依所引據之上揭委託買賣明細表、相對成交明細表及證交所函文內容等旨，似係有關聯德公司股票於98年1月1日至同年3月31日間各日成交股量、價格、相對成交股數及所占比例等資料，未見及聯德公司股價與同期間同類股及大盤指數漲幅比較等記載，至所引據王儀威之原審證言，係證稱受陳銘智指示在本案期間之盤中以連續密集為相反買賣委託致相對成交，製造聯德股票交易活絡之假象及拉抬股價，以吸引不特定投資人追價買進等旨（同判決第25頁第5至9行），是依上揭證據資料，何以得執為認定聯德公司該期間股價漲幅已背離同類股及市場大盤價格走勢達2、3倍之多，而實際影響股票價格及市場秩序等情，亦欠明瞭，原判決對此未審究釐清記載明白，逕為不利於陳銘智之認定，不無調查未盡及理由不備之違失。三、以上或為陳銘智上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上開違誤影響於本部分事實之認定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決關於陳銘智有罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。又本件自103年8月25日繫屬第一審法院之日起，迄今已逾8年，倘發回後，如仍為有罪之判決，是否符合刑事妥速審判法第7條減輕其刑之規定，案經發回併應注意及之。另原判決理由三、㈤⒈⑵係說明以李進興名義向中信銀行借款之還款方式，則所載以「陳崑博」名義向中信銀行之借款…，暨就陳銘智上揭所犯罪名，記載係違反證券交易法第155條第1項第4款「連續相對成交以製造交易活絡假象」、第5款「連續高買以拉抬股價」規定（同判決第24頁第14行、第37頁第26至28行），然經比對相關條文之規定並非相合，上開部分有否誤載，業經發回，併應注意審酌、更正，至原判決理由甲、四、㈨不另為無罪諭知部分，因陳銘智僅對原判決有罪部分提起上訴，檢察官並未上訴，上訴效力自不及於上載不另為無罪諭知部分，該部分不在本院審理範圍，均附此指明。乙、上訴駁回（即許燕麗）部分壹、關於被告許燕麗（下稱被告）被訴於98年2月6日、9日、10 日共同違反證券交易法第155條第1項第5款規定以相對成交方式，操縱聯德公司股價，犯同法第171條第1項第1款之罪改判諭知無罪部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決以公訴意旨略以：被告許燕麗為聯德公司財務經理，基於與陳銘智、王儀威共同操縱聯德公司股票價量之不法意圖，依陳銘智之指示利用原判決附表(下稱附表)一證券帳戶，由王儀威統一進行操縱聯德公司股票價量，被告則配合利用附表一之11帳戶於98年2月6日、9日、10日以相對成交方式，製造聯德公司股票交易活絡之假象，因認被告亦有與陳銘智、王儀威共同違反證券交易法第155條第1項第5款規定，涉犯同法第171條第1項第1款操縱股價罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審論以共同犯證券交易法第171條第1項第1款之罪科刑之判決，改判諭知無罪，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由，有卷存資料可資覆按。三、檢察官上訴意旨略以：㈠依同案被告陳銘智於調詢證稱：其與被告、王儀威曾開會決議投資買進聯德公司股票，細節由被告及王儀威決定，公益信託啟坊教育基金專戶(下稱基金會帳戶)進場買進聯德公司股票，是被告和王儀威討論後的結果。王儀威於偵審中證稱：被告負責操盤的帳戶僅限基金會帳戶，開戶時臺灣銀行（下稱臺銀）有約定下單之人只有陳銘智及被告；陳銘智成立該基金會，指示伊及被告用基金會帳戶下單，其他帳戶需調節股票時，陳銘智會交代由基金會帳戶承接，下單指示書有時是伊寫，有時是陳銘智交代被告填寫，交給陳銘智蓋章，基金會約定之法定下單人是陳銘智與被告，被告與臺銀信託部聯繫及下單，營業員會回報被告成交的張數跟金額；基金會成立之初，陳銘智就找伊與被告在辦公室說基金會未來可承接聯德公司的股票，後面因要還中國信託股份有限公司承德分公司(下稱中信公司)款項，必須出脫持有的聯德公司股票，剛好金融風暴，聯德公司股價跌到10塊多，陳銘智覺得由基金會承接比較合適，要求用基金會名義承接聯德公司股票。大概在剛開盤或是盤中左右，叫伊進去，有原則指示，有細節指示，如伊出差或不在，就直接交代被告，交易指示單上價格區間是伊建議，陳銘智蓋章後，拿給被告傳真至臺銀信託部，張數是陳銘智指示，被告負責與臺銀信託部聯繫。基金會下單成交後，會回報給被告，這部分是問被告，因為伊沒有辦法直接跟臺銀信託部聯繫等語，王儀威就本案犯行已自白犯罪，無攀誣被告之必要，上開證述當具相當可信度。㈡被告不否認有傳真指示書予臺銀信託部人員，將成交情形回報給陳銘智，所為顯係陳銘智、王儀威犯罪歷程重要環節，屬參與構成要件行為。且由王儀威證述，陳銘智已告知被告基金會需承接聯德公司股票，成交後需向陳銘智報告，王儀威亦會詢問成交狀況，由股票交易過程觀之，被告就基金會帳戶對聯德公司股票有不正常之交易乙情，非全然不知情，由王儀威於原審準備程序時陳稱：基金會帳戶的交易狀況，陳銘智會跟伊、被告指示從那些帳戶出售股票至基金會帳戶，可認被告就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，與陳銘智、王儀威為共同正犯。㈢縱被告係參與本案犯行構成要件以外之行為，無共同支配實現犯罪之意思，惟基金會成立之初，陳銘智即告知基金會可承接聯德公司股票，被告依陳銘智指示，多次以高價大量買進聯德公司股票，主觀上應知陳銘智、王儀威的行為屬犯罪行為，為使犯罪易於達成，而參與傳真下單指示書及回報成交等行為，應論以幫助犯。原判決改判被告此部分無罪有違經驗及論理法則，併有適用法則不當及理由不備之違法。四、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，已逐一載明：被告始終否認有共同操縱聯德公司股價之犯意及犯行，辯稱僅負責將股票下單指示書傳真至臺銀，未參與買賣決策，無操縱聯德公司股票價量之意圖。依卷附「啟坊教育基金教育公益信託契約」規定、證人即臺銀信託部人員吳翠媚、陳建煇相關證言及卷附「信託財產運用指示書」所示，可知基金會帳戶下單之交易模式，係先由基金會之諮詢委員會會議決議、出具運用指示書，載明交易股票名稱、股數及價格範圍後，再傳真給臺銀信託部下單執行，參酌證人王儀威於原審所證本案期間基金會下單之實際情形，及被告為啟坊教育基金會之諮詢委員會聯絡人等情以觀，據以說明被告係基於擔任基金會諮詢委員會聯絡人之職務，依陳銘智之指示，將填寫完成之下單指示書傳真給臺銀人員，於接受臺銀回報成交資訊，再回報給陳銘智或王儀威，雖偶有填寫指示書之情形，亦依陳銘智之指示填載，無決定是否購買、購買張數及價格區間之權，至於所稱陳銘智曾找被告在辦公室說基金會未來可承接聯德公司的股票等情，以係指基金會成立之初，非本案期間，且未說明是否利用人頭帳戶出售聯德股票後同時「承接」以相對成交，更未說明所謂「承接」聯德股票之目的、意圖為何，不足為被告不利之判斷，因而無從為認定被告主觀上知悉係利用基金會帳戶以操縱聯德股票價量，有被訴本部分違反證券交易法犯行而為有罪判決之心證理由綦詳，核其論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，尚非其主觀之推測，從形式上觀察，與經驗法則及論理法則俱屬無違，無檢察官所指適用法則不當之違法。又㈠原判決依調查所得，已載明依憑吳翠媚、陳建煇、王儀威部分有利之證言及卷附「信託財產運用指示書」所載，何以尚難遽認被告有本部分被訴違反證券交易法犯行之論證，縱未同時說明王儀威其餘相異證言及陳銘智調詢所稱買進聯德公司股票是被告和王儀威討論後的結果等情，如何不足採為其不利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨，與判決不備理由之違法情形有間，要非適法之第三審上訴理由。㈡幫助犯之成立，除客觀上有幫助行為外，主觀上尚須有幫助之故意，亦即行為人知他人係實施犯罪，且認識其行為將足以就他人所實施之犯罪發生助力為要件，若其行為雖在外觀上有對他人犯罪施以助力，然其對正犯之犯罪行為並無認識，即屬欠缺幫助故意，自難論以幫助犯。原判決就被告前揭被訴違反證券交易法犯行部分，已敘明或無法證明被告主觀上知悉陳銘智、王儀威係利用基金會帳戶下單承接以虛增聯德公司股票價量，或無從證明被告知悉承接聯德公司股票之目的、意圖為何，無從據被告客觀上有依指示傳真下單指示書或聯繫成交狀況之行為，即認定與陳銘智、王儀威有犯意聯絡，並具共同操縱聯德公司股價之犯罪故意甚明等旨，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍執其應屬幫助犯而為指摘，自非適法之上訴第三審理由。五、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有被訴違反證券交易法犯行而為有罪之心證，已記明其認定之理由，因而為被告有利之認定，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨猶執前情，指摘原判決違法，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為相異之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。貳、關於被告被訴於98年3月26日、27日以連續高價買入，及於同年1月8日、9日、12日以連續高價買入及相對成交方式，操縱聯德公司股價，共同違反證券交易法第155條第1項第4 款、第5款規定，犯同法第171條第1項第1款之罪維持第一審不另為無罪諭知部分：一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因不能證明犯罪，而於理由內說明「不另為無罪諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決亦屬之，始合於立法旨趣。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如其上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、本院判例為由，實際上所指摘之情事，顯然與該法第9條第1項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於法院組織法於108年1月4日經修正公布，並於同年7月4日施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1，其第1項、第2項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。而速審法第9條第1項第3 款所列「判決違背判例」之上訴理由限制規定，雖未因應修正，惟依照該條立法理由載稱：「判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」等旨，於上開法院組織法修正後，速審法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。二、依原判決之記載，檢察官起訴意旨係認被告與陳銘智、王儀威利用所示證券帳戶共同於98年3月26日、同年月27日以連續高價買入方式，及於同年1月8日、9日、12日以連續高價買入及相對成交方式，操縱聯德公司股價，製造聯德公司股票交易活絡之假象，因認違反證券交易法第155條第1項第4 款、第5款規定，犯同法第171條第1項第1款之罪嫌。惟經原審審理結果，仍以不能證明被告此部分之犯罪，維持第一審該部分不另為無罪諭知之判決，已敘明其論斷之理由。檢察官於111年2月17日提起第三審上訴，依前開說明，即應對此部分之上訴具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項。茲檢察官上訴意旨雖執本院73年台上字第2364號、74年台上字第1599號、103年度台上字第2258號判決意旨，主張原判決此部分無罪之認定係違背法令，惟所舉本院原選編為判例之73年台上字第2364號、74年台上字第1599號判決意旨，均係關於事實審法院對取捨證據及認定事實所應遵循相關證據法則所為之闡述，屬與刑事訴訟法第378條規定相關之「判例」，依速審法第9條第2項之規定，均非同條第1項第3款所稱得據以提起第三審上訴理由所指「判決違背判例」之範圍。其餘裁判則非本院於法院組織法修正施行前依法選編之判例，核與速審法第9條第1項第3款規定不相符合，至其餘上訴意旨，亦未指出原判決就此部分有何具備速審法第9條第1項各款所列事項，揆諸前揭規定及說明，檢察官對於此部分之上訴亦不合法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日刑事第七庭審判長法　官段景榕法　官沈揚仁法　官楊力進法　官宋松璟法　官汪梅芬本件正本證明與原本無異書記官陳珈潔中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　6 　　日

最高法院111年度台上字第2050號

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