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in判決書

最高法院111年度台上字第2287號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2287號上　訴　人　李朝陽 陳茨白 共　　　同 選任辯護人　趙元昊律師 上　訴　人　簡榮春 選任辯護人　蕭仰歸律師 上　訴　人　趙哲雄 選任辯護人　林慶苗律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月13日第二審更審判決（109 年度重上更二字第52號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第15951 號、97年度偵字第1723號、98年度偵字第19452 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於李朝陽部分，及簡榮春、陳茨白有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、本院審理範圍： 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項定有明文。本項但書之設，旨在避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神。又該項但書所稱之「無罪」，並不以在判決主文內諭知者為限，即判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪之諭知者，亦屬之。又上開修正規定施行後，始繫屬於各級法院之案件，應適用修正後刑事訴訟法第348 條規定，此參同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7 條之13規定自明。本案係於上揭規定修正施行後之111年4月14日始繫屬於本院，依前述說明，應適用修正後之規定定其上訴範圍。而本件起訴書起訴上訴人趙哲雄於96年3 月30日，在臺北市南港區之磚仔窯餐廳，對於違背職務之行為，收受有盈瀝青股份有限公司（下稱有盈公司）負責人施英雄招待飲宴之不正利益；及上訴人簡榮春、陳茨白於95年3 月16日，在臺北市之祥禾園餐廳（下稱祥禾園）與凱旋門理容院，對於職務上之行為，收受中佑營造有限公司（下稱中佑公司）負責人邱敏錦招待飲宴暨按摩之不正利益；以及陳茨白於96年7 月11日，在凱旋門理容院，對於職務上之行為，收受邱敏錦招待按摩之不正利益等犯嫌，經原審審理結果，認為均不能證明，惟因與已起訴且經原審認定有罪部分，有實質上一罪關係，而均不另為無罪諭知（見原判決第35至43頁）。本件僅趙哲雄、簡榮春、陳茨白對原判決有罪部分提起上訴，檢察官並未上訴，其等上訴之效力自不及於前揭不另為無罪諭知部分。從而，該部分自不在本院審理範圍，先予陳明。 貳、撤銷發回部分： 本件原判決認定簡榮春、上訴人李朝陽有共同為如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，簡榮春、陳茨白有共同為事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上揭3 人前開部分之科刑判決，改判分別論處李朝陽、陳茨白依據法律從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受不正利益各罪刑；簡榮春依據法律從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受不正利益共2 罪刑，暨相關沒收、追徵之諭知。固非無見。 惟查： ㈠事實欄部分 ⒈貪污治罪條例第5條第1項第3 款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背，則屬同條例第4條第1項第5 款所稱「違背職務之行為」。準此，公務員受賄之原因，若係對於其職務上應為或得為之行為者，應成立同條例第5條第1項第3 款之罪；若係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5 款之罪。原判決於事實欄認定李朝陽、簡榮春於96年5 月22日分別擔任臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）發包之「第 9期用戶排水設備工程第7 標」工程之道路瀝青銑鋪工程查驗之主驗人及監驗人，明知依政府採購法施行細則及臺北市政府所屬各機關工程施工及驗收基準等相關規定，主驗人負有查驗、取樣送驗之職責；監驗人於工程驗收或查驗時，應全程在場監視驗收之程序，如不符流程規定須當場制止。2 人該日應於工程現場執行鑽心取樣18顆樣體，惟在尚餘8 顆未實施鑽心時，即離開現場，由廠商代表進行後續取樣作業，並至祥禾園及有女陪侍之酒店，接受施工廠商即隆弘工程股份有限公司負責人王璋勵招待等情（見原判決第2至3頁）；於理由欄說明承包商在尚未取樣完成，即招待李朝陽、簡榮春飲宴及至酒店消費，目的係在冀求李朝陽、簡榮春進行鑽心取樣、檢查時，不要依規定行事、監督，只要任由承包商自行辦理，俾免被估驗不合格。而李朝陽、簡榮春身負查核、監督工程品質之職權，對於承包商無條件招待之目的，當知之甚明，竟於鑽心取樣未完成前，即接受王璋勵招待，應認前述利益之給予與李朝陽、簡榮春之職務上行為有對價關係，2 人係基於職務上行為收受不正利益等旨（見原判決第14頁）。惟原審認進行鑽心取樣時，主驗人李朝陽及監驗人簡榮春既應全程在場，則其2人於尚餘8顆未實施鑽心取樣，即離開現場，任由承包商自行辦理，並接受飲宴招待，究係其職務上不應為而為、應為而不為，或明顯濫用裁量權，而屬違背職務之行為，抑或在其職務範圍內應為或得為，屬不違背職務之行為收受不正利益？饒有研求之餘地。究竟李朝陽、簡榮春此部分所為，有無違背其等職務上之義務責任，攸關其等所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款或第4條第1項第5款之罪，事實審法院自應就此詳為調查、審認明白，以資為適用法律之依據。乃原判決未詳加研求，僅說明：李朝陽、簡榮春身負查核、監督工程品質之職責，對承包商無條件招待之目的，當知之甚明，竟於鑽心取樣未完成前，即接受招待云云，逕認其等係對於職務上之行為，收受不正利益，而未具體說明其等之行為，如何屬在其職權範圍內應為或得為，而不違背其義務責任之理由，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。 ⒉職務上或違背職務收賄罪規範之要求、期約或收受（於對向犯，則為行求、期約、交付）等三行為雖具有先後順序之階段性，但非必然循序進階，均有此三個階段行為。原判決事實欄認定李朝陽、簡榮春尚未取樣完成，即接受王璋勵招待至祥禾園飲宴，餐畢，王璋勵提出飲酒、唱歌之邀約，李朝陽、簡榮春欣然同意至有女陪侍之酒店消費等情，如若無誤，李朝陽、簡榮春接受上開招待，似係王璋勵主動邀約，而非因其等索求。惟原判決於理由欄則載敘李朝陽、簡榮春於收受前揭不正利益前之要求行為，係收受不正利益之階段行為，不另論罪等旨（見原判決第34頁）。其所認定之事實與所記載之理由，前後不相一致，有判決理由矛盾之違法。㈡事實欄部分 ⒈ ⑴公務員職務上行為收賄罪，乃在處罰公務員以其職務範圍內踐履特定行為，作為交換行賄者交付賄賂或不正利益之代價。易言之，該罪之非難不在「收受金錢、財物或利益」本身，而是因「出於不法原因之給付目的」。換言之，乃在處罰行賄者以透過利益交換，影響公務員即將實施之職務行為，或作為已經實施職務行為回報之意，而交付賄賂或不正利益，公務員就此有所認識，仍予收受之行為。是該罪乃以具有賄求對象所希望踐履特定行為職務之公務員為犯罪行為主體之身分犯，若不具該職務之公務員與具該職務之公務員共同犯之，則視其主觀犯意及客觀行為，依貪污治罪條例第3 條規定論以共同正犯，或依同條例第19條、刑法第30條第1 項成立本罪之幫助犯。 ⑵稽之卷內資料，衛工處招標之「第10期分管網工程第3 標」（下稱10期3 標）工程，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務中心（下稱臺北榮民技術勞務中心）得標承攬，並將工程中有關下水道主要管線埋設推進部分，轉包予協力廠商中佑公司施作。衛工處另與京揚工程科技股份有限公司（下京揚公司）簽立「10期3 標」工程委託監造技術服務契約，約定由京揚公司審核「10期3 標」工程施工廠商所提供之工程估驗計價應檢附之文件，並於規定期限內向臺北市政府工務局（下稱工務局）提出審查結果；且工程涉及變更設計時，京揚公司應遵循衛工處之工務規定參與會勘提供技術諮詢及建議，並依行政院公共工程委員會91年3 月29日令及臺北市政府91年5 月29日「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定及臺北市政府補充規定一覽表」辦理必要之工程變更設計修正契約總價表等資料，送衛工處核備。而衛工處於95年4 月13日函核准臺北榮民技術勞務中心辦理「10期3標」工程第1次變更設計，經議價後合計淨追加新臺幣（下同）1,133萬5,975元工程款，由京揚公司人員編製第一次變更設計修正契約總價表，衛工處西區工務所承辦人王凱民於同年9月4日以簽稿併陳方式，擬具同意該總價表所示金額及辦理契約變更之簽呈、函稿，經陳茨白於同日核章，層轉衛工處相關單位及處長於同年月15日核章決行後，以衛工處95年9 月19日函送工務局備查；簡榮春於同年月25日簽核該函文，並層轉其股長、視察及科長等人核章等情，有邱敏錦之證詞、委託監造技術服務契約、95年9月4日簽呈、第一次變更設計修正契約總價表、衛工處前揭函文及函稿等在卷可參（見偵12卷第22至23、47至48、81至82頁、偵5卷第203至208 頁、衛工處陳報資料卷二第61至63頁、第一審卷一第301至303頁；偵12卷、偵5 卷所指之卷宗案號見原判決附件。以下所引偵卷、警卷之對應卷宗案號亦同）。又依卷附通訊監察譯文及原審勘驗筆錄，王凱民於95年9 月20日13時23分致電中佑公司之邱敏錦（第1 通電話），對話內容略為：王凱民：「簡春雄（按即簡榮春）在找你啦！」邱敏錦：「簡春雄在找我嗎？什麼事？」王凱民：「因為他收到那個東西。」；而邱敏錦於同日15時12分致電簡榮春（第2 通電話），簡榮春於電話中告以：「你那件我會看。」、「他送到了。」、「你知道嗎？變更。」、「不要緊，我再看看，有事我再找凱民。」等語；王凱民嗣於同日16時41分致電邱敏錦（第3 通電話），雙方對話內容略為：王凱民：「主任說請你5 點半來找他。」邱敏錦：「不行，我上課。」王凱民：「不是，有一個問題呢！」邱敏錦：「什麼問題？大問題？小問題？」王凱民：「大問題。」……王凱民：「簡春雄的事情。」……王凱民：「不是，他說西區都要退。」；邱敏錦並於同日16時46分致電陳茨白（第4 通電話），陳茨白告以：「那個凱民有無跟你講那個，你有一件公文要過來研究一下。」、「他那個…，那個電話中也講不清楚，他明天沒有就要轉入發文了」等語，邱敏錦並表示再聯絡看當日18時許約在哪碰面；陳茨白則於同日18時27分致電邱敏錦（第5通電話），對話內容略為：陳茨白：「在506哦！」邱敏錦：「506是嗎？過去506 嘛！」陳茨白：「對，506。」（見警1 卷第69至72頁、原審更二卷一第438至443頁）。而王凱民、邱敏錦分別證稱，第1 通電話，係王凱民依簡榮春指示，致電邱敏錦，轉知簡榮春已看到前揭衛工處95年9 月19日函文；另王凱民於第3 通電話向邱敏錦提及「他說西區都要退」，是因簡榮春告以其股長稱以後西區工務所之公文若有錯都要退件。又簡榮春於第2 通電話向邱敏錦所稱之「你那件我會看」，指的就是前開衛工處95年9 月19日函文等語（見第一審卷六第125、140至141 頁）。上情如若無訛，參諸上開辦理契約變更之簽呈、函稿等文件，陳茨白似於95年 9月4 日已在衛工處上開簽呈、函稿核章，衛工處亦於同年月15日核准該工程追加款，並行文上級機關工務局備查。而簡榮春於收受該公文後，始透過王凱民轉知邱敏錦前述各情，且陳茨白又告以「他明天沒有就要轉入發文了」，邱敏錦始起意邀約陳茨白、簡榮春至錢櫃KTV 唱歌及請小姐坐陪，其後簡榮春並於同年月25日簽核前揭衛工處95年9 月19日函文。準此，邱敏錦倘有行賄之意及犯行，其希望踐履特定行為職務之公務員似為具有簽核衛工處95年9 月19日函文職務之簡榮春，而非無此職務之陳茨白。則邱敏錦給付該不正利益之目的，究僅為冀求簡榮春簽核上開公文，抑或尚有酬謝陳茨白所已為之簽核衛工處簽呈、函稿職務之行為？此部分疑點攸關陳茨白所為應論以幫助職務上收賄罪，或職務上收賄罪，以及有無刑法第31條第1 項但書減輕其刑規定之適用，自應根究明白。乃原審未調查釐清，逕行判決，難謂無調查職責未盡及理由不備之違法。 ⒉科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，須於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，且就對於被告有利之證據不採納者，亦應說明其理由，否則即有理由不備之違法。查：⑴原判決以陳茨白供稱95年9月20日消費3,000元等語，資為認定簡榮春、陳茨白如事實欄所示犯行，分別收受不正利益3,000 元之憑證（見原判決第 6、32頁）。惟稽之卷內資料，陳茨白於調詢供稱：當天錢櫃KTV506包廂唱歌費用3,000 餘元，叫小姐的費用計算方式是每節30分鐘，每次最少4節，費用2,000元，超過時間另外付款；於第一審及原審供稱：錢櫃KTV506包廂部分共3,000 元，找MARY梁（即梁瑋玲）叫小姐的費用為14,000元各等語（見偵12卷第11頁正反面、第一審卷三第220頁反面、原審更二卷一第203頁、更二卷二第283至284頁）；而梁瑋玲亦為當天叫小姐陪酒、唱歌費用約14,000元之陳述（見偵12卷第59頁）。則原判決上開認定自與卷證資料不符，有判決理由矛盾之違法。⑵原判決於事實欄認定簡榮春於95年9 月20日接受邱敏錦招待之不正利益後，於同年月25日簽核衛工處95年9月19日北市工衛西字第00000000000號公文，層轉核章存查等情，及於理由欄貳、三、㈦之4.內敘明，係以偵5卷第202至208頁所附之衛工處98年2月3 日北市工衛西字第00000000000 號函暨其附件（含西區工務所簽呈、函稿、公文），為其認定此部分事實所憑之證據（見原判決第31頁）。惟其引用之前揭證據資料，並無簡榮春於95年9 月25日簽核之事證。其此部分事實認定有判決不備理由之違法。⑶卷查梁瑋玲於調詢所為：95年9 月20日叫小姐服務之費用是陳茨白以現金支付之證詞（見偵12卷第59頁正反面），與陳茨白辯稱該日費用係其以現金支付相符，而與邱敏錦所稱係其以信用卡刷卡支付等語不符。原判決就此有利陳茨白、簡榮春之證據何以不足採納，未置一詞，亦有判決理由不備之違法。又原判決以陳茨白與梁瑋玲於95年9 月22日通話時，梁瑋玲問陳茨白：「昨天小邱那個，要不要跟他加1 萬？」，資為不利陳茨白認定之證據之一（見原判決第28頁）。惟未說明何以該句譯文，得以認定95年9 月20日之費用係邱敏錦支付之得心證理由，同有判決理由不備之違法。 ㈢以上或為李朝陽、簡榮春、陳茨白上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於李朝陽部分，及簡榮春、陳茨白有罪部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決於理由欄貳、一之㈢內，載敘認定簡榮春、陳茨白於96年5月22日接受招待至有女陪侍之酒店消費，當日消費共計6,800元，由王璋勵刷卡付款之證據及理由，惟依其所引王璋勵之證詞並無當日消費為6,800 元之內容，且依王璋勵信用卡刷卡消費收執聯，當日消費之金額為22,000元（見原判決第10至11頁）。原判決此部分似有誤載；又原判決事實欄之㈣及之㈡所載簡榮春、李朝陽、陳茨白分別「圖得」不正利益部分，應為「取得」之誤；另原審於110 年6月7日勘驗本案通訊監察錄音光碟，並未通知李朝陽、簡榮春、陳茨白及其等原審辯護人到場（見原審更二卷一第419至445頁），該勘驗筆錄何以得為證據，未據說明理由。案經發回，宜併予注意更正及敘明理由。 參、上訴駁回部分： 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 本件原審審理結果，認趙哲雄有如事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於趙哲雄此部分之科刑判決，改判論處趙哲雄依據法律從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受不正利益罪刑，暨相關沒收、追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。 刑事訴訟法第159條之5有關同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用之規定，考其立法意旨係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，而經法院審酌各該傳聞證據並無類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等），而認為適當時，因無損及被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。原判決所引證人賴文發於調查局之陳述，趙哲雄及其原審之辯護人於原審並未爭執其證據能力，且卷查亦無違反法定程序取得之情形，原審乃認非屬爭執事項，是縱未就其證據能力說明如何審酌，亦不影響其判決本旨。趙哲雄上訴意旨指稱原判決未說明該證據符合傳聞法則例外規定之理由，逕作為認定本件犯行之證據，有違證據法則，且有判決理由不備之違法云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。又趙哲雄及其原審之辯護人於原審固爭執證人朱素慧、施英雄於調查局及偵查中陳述之證據能力，惟原審並未引用其等審判外陳述，認定趙哲雄本案犯罪事實之證據，自無論述該等證據是否具有證據能力之必要。從而，趙哲雄上訴意旨此部分指摘，亦非第三審上訴之適法理由。 採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又貪污治罪條例第5條第1項第3 款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，旨在排除國家公務與賄賂或不正利益之連結，以維護國家公務執行之公正，及確保人民對於公務不可收買之信賴。該罪之非難核心，在於公務員以其已經實施或即將實施之職務行為，作為其收受賄賂或不正利益之對價。易言之，授受雙方以職務行為作為可收買之交易對象，就賄賂或不正利益與職務行為之間，為不法交換之約定。而此一約定，不限於明示，即使以默示或可得推悉之方式達致合意亦屬之。至是否具有對價關係，則應就職務行為之內容、授受雙方之關係、授受金錢、財物或利益之種類、價額、授受之時間等客觀情形，依社會通念綜合判斷。倘公務員收取之金錢、財物或其他利益，與其職務上應為之特定行為間有原因與目的之對應關係者，即難謂與其職務無關而無對價關係。再此對價關係，僅需行賄、受賄雙方主觀上有為職務上行為及交付賄賂或不正利益之認識即可，不以客觀上受賄人可使行賄人取得優惠之待遇為必要，且其數額亦不以金錢之多寡，或與行賄人所期待獲得之利益成一定比例為絕對標準。原判決依憑趙哲雄之部分供述，佐以朱素慧（於第一審）、施英雄（於原審）、賴文發（於調查處、原審）之證詞，及卷附衛工處分層負責明細表暨相關執掌說明、施工督導小組組織編制表、瀝青混凝土逢機取樣記錄表（96年3 月30日）、原審勘驗筆錄、通訊監察譯文、如其附表丙所載之文書、上海商業儲蓄銀行股份有限公司信用卡中心函暨所附信用卡交易明細表、工務局105年2月4 日函等證據資料，詳加研判，認定趙哲雄有前述犯行等情；復說明如何認定趙哲雄於96年3 月30日衛工處辦理「第10期分管網工程第1標」（下稱「10分1標」）工程之道路瀝青銑鋪工程查驗，擔任主驗人之職務；又何以認定趙哲雄於當日工程查驗結束後，至凱旋門理容院，接受施作瀝青銑鋪工程之有盈公司招待按摩等旨所依憑之證據及理由；及敘明有盈公司願意於工程成本之外，另外支出費用，無條件招待對其工程有業務審查關係之趙哲雄按摩，豈有不冀求趙哲雄於職務行為給予便利之意，而趙哲雄對此應知之甚明，仍接受招待，當有以職務行為回報之意。參以上開消費地點、內容均屬偏離常軌，尚非一般社會健全通念所容許之禮儀酬酢，且授受時間又係在趙哲雄甫查驗結束時，當亦與趙哲雄職務行為具有關聯性等情，認定上開利益與趙哲雄該日查驗之職務行為具有對價關係之得心證理由。並就朱素慧於原審改稱不記得載誰去按摩；賴文發證稱不認識趙哲雄、陳清立（經第一審裁定停止審理），只是轉述名字，吃完飯後，將人交給朱素慧；施英雄所陳不知朱素慧載誰去按摩各等語；及董士彬證稱記得主驗（趙哲雄）、監驗（陳清立）有一起回工務所等語，如何不足為有利趙哲雄之認定；以及就趙哲雄否認犯行之辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。且查當日至查驗現場之公務員僅趙哲雄、陳清立及高金龍3 人，而賴文發於案發當日14時15分致電施英雄告知趙哲雄、陳清立要求去按摩，施英雄便於電話中交代朱素慧：「他們二個說要去按摩，妳載他們去按摩那樓下，看他們要到幾點幫他們買一買差不多八、九千」、「妳買好了就回來了」，朱素慧並應允等情，有瀝青混凝土逢機取樣記錄表（96年3 月30日）、通訊監察譯文在卷可參。又有盈公司雖非「10分1 標」工程之承包廠商，惟其既承作該工程之瀝青銑鋪部分，則瀝青銑鋪工程查驗結果自與該公司利益攸關，尚難以有盈公司非「10分1 標」工程承包廠商，逕認趙哲雄接受該公司按摩招待與其職務行為無對價關係。準此，益徵原審上開認定無悖於經驗及論理法則。上訴意旨就法院採證認事之職權行使，從中擷取部分事證片段內容，重為事實之爭執，泛言有盈公司人員在查驗過程中及結束後，皆未曾有任何請託，且該工程為尚格營造工程股份有限公司承包，其縱接受有盈公司招待亦無對價關係可言。原審徒以推測之詞認定其有以職務回報之意，且未就其所為施英雄、賴文發證詞不足為其不利認定之主張，說明不可採之理由，復未審酌其所提廉政倫理規範之規定，均於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。 判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條定有明文。原判決事實欄雖疏未記載趙哲雄與施英雄間以按摩作為何項職務上特定行為之對價，然於理由欄內已說明憑以認定趙哲雄擔任衛工處於96年3月30日辦理「10分1標」工程之道路瀝青銑鋪工程查驗之主驗人，負責判定試體厚度是否合格，並於該日查驗結束用餐後，要求去按摩，施英雄經賴文發轉知上情，因而指示朱素慧搭載趙哲雄至其指定之地點按摩及支付費用，以及該按摩不正利益之給予與趙哲雄96年3 月30日擔任主驗人查驗之職務行為具有對價關係之心證理由，並佐以其附表二所載賴文發、某男、朱素慧與施英雄之通訊監察譯文，可徵於施英雄詢問：「他們（趙哲雄、陳清立）說要去按摩嗎？」某男回以：「到這個地步一定就要按摩了。」施英雄旋稱：「好，不然你帶他們去」等語，合併觀察原判決此部分事實之記載與理由之說明，並無判決理由不備之情形。又原判決於具對價關係之理由論敘時，雖贅載趙哲雄於96年7月16日及同年月31日，亦擔任「10分1標」工程驗收及複驗之主驗人職務，及部分論述有未盡周延之處，惟核與判決結果不生影響。趙哲雄上訴意旨此部分指摘，尚非第三審上訴之適法理由。 審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第47條、第288條之1第1 項分別定有明文。依卷附原審審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據時，業依證據之性質逐項提示並告以要旨或供辨認，使趙哲雄及其原審辯護人表示意見，趙哲雄及其原審辯護人對原審調查證據之方式，未當場表示異議，亦未抗辯不了解文書要旨或證物未提示無從辨認，且進而就證據力為實體上之爭辯，並已為言詞辯論。至原審對於上開證據之調查，或有併將數項證據之提示告以要旨或供辨認等調查過程，為合併記載，乃書記官製作筆錄所為之便宜措施，難認係以包裹提示之方式調查證據，尚難據此指摘原審踐行調查證據之程序違法，要無趙哲雄上訴意旨所稱調查證據程序違法可言。又原審審判筆錄及原判決所標註相關證據所載之卷宗係代號，其對應之卷宗案號，則見原判決附件之記載。趙哲雄上訴意旨謂原判決所載證據出處，並非其所引之證據云云，係未憑卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決事實欄認定趙哲雄所得之不正利益為3,275 元，主文亦就該金額之不法所得諭知沒收、追徵，而其理由欄犯罪所得之計算式亦記載（6,550÷2，由趙哲雄與 陳清立平分），依其計算式亦為3,275 元，則原判決於理由欄記載趙哲雄收受相當於3,405 元之不正利益乙節，顯係誤載，原審非不得裁定更正，自不生違背法令之問題。趙哲雄上訴意旨據此指摘，難認是合法之第三審上訴理由。 刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。且行為人有法定減刑事由者，法院祗須援用該減刑之法條予以減輕其刑即可，不以說明其減輕比例、幅度及減輕後處斷刑之上下限度為必要。原判決已說明趙哲雄如何有貪污治罪條例第12條第1項及刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑之適用，並依法遞減輕其刑，並以趙哲雄之責任為基礎，審酌其刑法第57條所列各款事項而量處有期徒刑2年2月，褫奪公權2 年，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，尤無高於較其所收受不正利益價值為高之同案被告，難謂有違反罪刑相當與公平正義之情形。復依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，就上開宣告刑及褫奪公權期間，均減刑2分之1（減為有期徒刑1年1月，褫奪公權1 年），自難妄指為違法。又趙哲雄及其原審辯護人依原審前審判決（107 年度金上訴字第4 號），已知趙哲雄有前揭減刑規定之適用，且原審已依法為量刑辯論，予趙哲雄及其原審辯護人就相關減刑事由及幅度為辯論陳述意見之機會，自無違法可指。上訴意旨漫指原審就刑事妥速審判法列舉之事由，未予其陳述意見之機會，又未敘明各該減刑規定減輕之幅度，且對其量處較其他同案被告為重之刑罰云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 趙哲雄其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認趙哲雄本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 9 月 29 日刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 林 海 祥 法 官 侯 廷 昌 法 官 江 翠 萍 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 10 月 5 日