最高法院111年度台上字第2826號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2826號

上訴人

游尹溱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年1 月26日第二審判決（110 年度上訴字第3391號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第9066、22046 號，追加起訴案號：同署109 年度偵字第22714 、22715 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決認定上訴人游尹溱有如其犯罪事實欄（包括其附表〈下稱附表〉一編號一至五）所載販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號一所示犯行部分之判決，改判論處上訴人犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪刑，暨諭知相關之沒收；另維持第一審關於附表一編號二至五所示犯行，論處上訴人販賣第二級毒品共4 罪刑，暨諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。並就撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑，合併定其應執行刑。已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）上訴人與證人劉智強為夫妻關係，原判決所指附表一編號一所示之轉讓甲基安非他命予劉智強犯行，事實上係上訴人與劉智強共同出資購買而施用。原判決就此論以轉讓禁藥罪，顯有違誤。

（二）上訴人已供出其毒品上游為黃紹宸，並因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。原判決未適用上開規定，有適用法則不當之違法。

（三）上訴人自白犯行，且係一時貪念販賣甲基安非他命，已知悔悟，並須扶養年幼子女，請從輕量刑云云。

四、惟查：

（一）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。原判決關於上訴人所犯附表一編號一轉讓禁藥犯行，主要係依憑上訴人不利於己部分之供述，以及證人劉智強不利於上訴人之證言，並佐以卷附通訊監察錄音譯文等證據資料，據以說明：依上訴人與劉智強間通訊監察錄音譯文，劉智強於民國108 年12月18日23時23分許，主動撥打電話聯繫上訴人，要求上訴人提供毒品予其吸食，劉智強在電話中屢次明確提及「拿一點來吸啦」、「快點啦明天給你錢」、「阿有多少，重點我等等回去拿」、「等一下我要回去拿」等語，足見上訴人自白劉智強於附表一編號一所示之時間，向其索取微量甲基安非他命施用乙節，確屬事實等旨。原判決所為論斷說明，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，既係綜合上開事證而認定前揭事實，概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，不得任意指為違法。至上訴意旨所指上訴人與劉智強為夫妻一節，不能逕認必無轉讓行為。上訴意旨係置原判決明確之論斷於不顧，就單純有無轉讓犯罪事實，徒憑己意，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

（二）毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指【與本案犯行毒品】從何而來之情形，非謂被告一有「供出」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。倘被告供出之毒品上手與其所涉各次案件之毒品不具關聯性，僅屬對【該上手涉犯其他毒品犯罪之告發】，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用。原判決敘明：上訴人固供稱其毒品來源為黃紹宸、「林健民」、「黃少寬」、「廖明貴」，然檢警並未查獲黃紹宸等人販賣毒品予上訴人之犯行，有臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）110 年3 月18日函、臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）110 年2 月8 日函、新北地檢署110 年12月10日函、萬華分局110 年12月23日函在卷可憑，是未因上訴人供述因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用等旨。又稽諸卷內事證，新北地檢署110年12月10日函記載：本署偵辦109年度偵字第9066號案件，確有因上訴人之供述而查獲黃紹宸，但未查獲黃紹宸於109 年1 月販賣甲基安非他命予上訴人之犯行等語；卷附宜蘭縣政府警察局110 年3 月4 日函檢附之黃紹宸刑事案件移送書係記載，黃紹宸犯罪時間為109 年11月2 日至110 年2 月14日，以及其轉讓、販賣甲基安非他命之對象均非上訴人（見第一審訴字第964 號卷第121 至126 頁），尚難認與本件原判決所認定上訴人販賣甲基安非他命之來源有關。上訴人所供毒品來源，僅屬對黃紹宸之檢舉、告發，與毒品危害防制條例第17條第1 項所定之要件不合。原判決既針對上訴人所供毒品來源黃紹宸一節，是否符合上述減免其刑規定，依調查之結果予以說明，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘：原判決有適用法則不當之違法云云，難認係上訴第三審之合法理由。

（三）關於刑之量定及執行刑之酌定，係屬法院得依職權裁量之事項，法院既就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。原判決已敘明上訴人所犯附表一編號一至五所示之犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用（見原判決第9 頁），並分別說明撤銷第一審關於附表一編號一所示犯行而為量刑，以及維持第一審關於附表一編號二至五所示量刑之理由，並定其應執行之刑。客觀上既未逾越法定刑度之範圍，並無濫用裁量權的情形，且無違背公平正義、罪責相當等原則，係屬裁量權之適法行使，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，無非對原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑