最高法院111年度台上字第2959號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2959號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎

上訴人

即被告

蔣清明

選任辯護人

於知慶律師

選任辯護人

宋子瑜律師

選任辯護人

廖苡慈律師

上訴人

即被告

張清英

選任辯護人

翁偉倫律師

選任辯護人

洪巧華律師

上訴人

即被告

彭建忠

選任辯護人

蕭維德律師

選任辯護人

李庭綺律師

上訴人

即被告

蔡豪峰

選任辯護人

劉仁閔律師

選任辯護人

趙翊婷律師

選任辯護人

邱柏越律師

上訴人

即被告

許世璜

選任辯護人

陳世錚律師

　　　　　　陳筱屏律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月24日第二審判決（108 年度金上重訴字第11號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第13700、19277號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告蔣清明、張清英、彭建忠、蔡豪峰及許世璜（合稱蔣清明等5 人）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於蔣清明等5 人科刑之判決，改判論處蔣清明等5 人共同犯證券交易法第171條第1項之高買證券罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，固非無見。

二、惟查：

㈠檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以審判，並以一判決終結之，如僅就其中部分加以審判，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實認定蔣清明等5 人共同基於拉抬必翔實業股份有限公司（下稱必翔公司）股票交易價格、意圖造成集中交易市場必翔公司股票交易活絡之表象而相對成交及牟取巨額不法利益之犯意，自民國103年5月1 日起至104年12月31日止，計有109個營業日，以高於當時揭示成交價格買進必翔公司股票；計有321 個營業日有相對成交必翔公司股票之情形；另自105年1月1 日起至同年12月31日止計有52個營業日，以高於當時揭示成交價格買進必翔公司股票；計有189 個營業日有相對成交必翔公司股票之情形。蔣清明等5 人共同以前開違反證券交易法之犯行，合計獲利新臺幣（下同）1億9,450萬8,502元等情（以上合計有510個營業日有相對成交必翔公司股票、有161 個營業日以高於當時揭示成交價格買進必翔公司股票，見起訴書第3至7頁）。惟原判決事實認定蔣清明等5人自103年5月2日起至105 年12月31日止，於集中交易市場就必翔公司股票為相對成交之日數為502 個營業日、連續以高於當時揭示成交價格買進，致必翔公司股價上漲3 檔至22檔不等，其中占開盤時段市場成交比重達50％以上，且影響開盤價上漲計有43日、占收盤時段市場成交比重達50％以上，且收盤價上漲計有42日、占盤中某時段市場成交比重達 83.95％以上，且盤中成交價上漲計有52日，蔣清明等5 人在上述期間，因共同或由陳世偉幫助（按陳世偉因幫助犯高買證券罪部分已判刑確定）炒作必翔公司股票，獲取股價上漲之已實現及擬制犯罪利得共5,985萬4,284元等情（見原判決第6頁第23行、同頁第28行至第7頁第3 行、同頁第20至22行、第82至95頁之附表四）。換言之，原判決認定蔣清明等5 人於集中交易市場就必翔公司股票為相對成交之日數為502 個營業日，以高於當時揭示成交價格買進必翔公司股票以拉抬該公司股價，而影響市場價格之日數僅為137個營業日（計算式：43＋42＋52＝137）。倘若無訛，原判決認定之犯罪期間、相對成交日數、以高於當時揭示成交價格買進必翔公司股票，而影響市場價格之日數，及犯罪所得數額，均不及檢察官起訴之期間、日數及金額，自應就業經檢察官起訴，惟倘經認定並無相對成交、或未構成連續高價買入必翔公司股票，而影響市場價格之部分予以審究，並以判決終結之，茍不成立犯罪或犯罪不能證明，或其行為不罰，亦應於理由敘明其依據，並說明不另為無罪諭知之理由。原判決漏未處理上開部分，依前揭說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違背法令。

㈡科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。本件原判決事實認定：蔣清明為避免因股價下跌遭質押銀行提徵擔保品、追繳或強制處分（斷頭），又為伺機出脫持股獲利，竟萌生以人為手段維持、拉抬必翔公司股價之意，而與張清英、彭建忠、蔡豪峰、許世璜等人，基於造成必翔公司股票交易活絡假象，及抬高必翔公司股價意圖之犯意聯絡，自103年5月2日起至105年12月31日止之期間，共同為操縱必翔公司股價之行為（見原判決第4 頁第14至20行），並於理由說明彭建忠、許世璜等人主張其等炒作必翔公司股票之期間，並非止於105 年12月31日，而係持續至必翔公司股票遭停止交易日（106年5月18日）之前1 日云云，並非可採。其理由係以蔡豪峰在第一審證稱：於105 年底，許世璜表示無意再幫忙下單，彭建忠就要其去搪塞張清英，當時張清英一直問其要如何下單，其要張清英在平盤以下往下鋪單（按即增加委託買進及成交數量，以維持或拉高股價），以消耗一些賣壓，讓投資人覺得有買盤等語。而張清英在法務部調查局北部地區機動工作站（下稱調查局）詢問時亦稱：105 年底，彭建忠告訴我「阿海」（即許世璜）母親過世之事，沒有人可以下單，才要我開始接手，我會依照彭建忠及「小龍」（亦為許世璜）之建議，每天開盤前就以翔明投資股份有限公司之帳戶先鋪單，如有融資額度就以融資買進，他們跟我說鋪單的模式，例如平盤以下15檔可以掛多少張，我再依照他們的指示去做等語；彭建忠於第一審證稱：105 年11月左右，許世璜的母親過世後，他說不願意再幫忙下單了，我告訴許世璜，你既然不想留了，就換個名字塘塞她，讓她自己下，有問題再問你就好。當時我告知張清英，妳自己下單就好，會幫她找人給她諮詢，那人叫「小龍」，其實就是許世璜，我沒有告知張清英「小龍」與「阿海」是同一人等語。因認許世璜於105年底即不欲幫忙操盤下單，並於105年底告知張清英，要求張清英自行下單，由彭建忠介紹「小龍」、蔡豪峰供張清英諮詢問題，故彭建忠、許世璜、蔡豪峰至遲自106 年開始即不欲炒作必翔公司股票，其等炒作必翔公司股票之犯罪時間係至105 年12月31日止（見原判決第44頁第5 至31行）。並就許世璜如何指示張清英下單之情形，說明依彭建忠所提出許世璜與張清英之通訊軟體「微信」之對話內容，許世璜對「上上」張清英表示：「要做一些量」，張清英回稱：「平盤上下就好」、「下週等消息」，並問許世璜：「（要做）多少量」時，許世璜稱：「下週有利多？」張清英回稱：「還不確定，有會跟你說」。之後許世璜表示：「做個150-200 的量」，張清英即稱：「太多」，又稱：「正在研討最有利且快速的方案」。許世璜向張清英表示：「外面在傳現正跌電能，再來要跌實業」，並囑咐張清英：「電能要拉一下」、「不要讓電能跌太多」，張清英回稱：「是喔！再幫忙了解一下」、「我知道，謝謝」等語。經許世璜告知：「國泰綜合又賣64」後，張清英表示：「先看看狀況」、「再決定要不要鋪單」等語。因認張清英不但有為蔣清明蒐集、開設人頭帳戶、與彭建忠、許世璜等人聯繫、記帳、處理交割及股款存匯等事宜，在本案操縱必翔公司股價期間，亦有依彭建忠、許世璜、蔡豪峰之建議下單、鋪單等實際操縱必翔公司股價之行為（見原判決第42頁第15行至第43頁第17行）。倘若無訛，原判決以許世璜與張清英於通訊軟體「微信」之對話內容，認定張清英有依彭建忠、許世璜、蔡豪峰之建議下單、鋪單等實際操縱必翔公司股價行為。惟上開許世璜與張清英間之「微信」對話內容，張清英於調查局詢問時供稱：「小龍」（即許世璜）協助我看盤及下單的時間係在106 年初等語，並有其提出之案情補充說明在卷可憑（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第13700號卷一〈下稱A1-19卷〉第70、161頁）。原判決既認定蔣清明等5人之犯罪時間係至105年12月31日止，及張清英有依彭建忠、許世璜、蔡豪峰之建議下單、鋪單等實際操縱必翔公司股價行為，然卻採用106 年以後之上開「微信」對話紀錄作為認定張清英有罪及蔣清明等5人犯罪時間係至105年12月31日止之證據，依上述說明，原判決認定之事實，與其所採用之證據不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。

㈢證券交易法第171條第5項前段規定：「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。」採義務減輕主義，法院並無裁量權。此規定旨在鼓勵被告於犯上開罪名後能勇於自新，被告於偵查中自白，如有犯罪所得，復於偵、審中自動繳交全部犯罪所得者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。所謂偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1次或2次以上，暨其自白後有無翻異，苟其在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部犯罪所得者，即應依上開規定減輕其刑。至若無犯罪所得者，因其本無所得，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。查蔣清明就本案構成要件事實於偵查中供述：「（問：你是否承認違反證券交易法操縱股價罪嫌？）我誤觸法網，我不知道這就是炒作股價，但我承認有做這些事情，我真的不知道這樣就算炒作股價。」、「（問：你是否承認違反證券交易法操縱股價罪嫌？）我認罪。我有時一個禮拜看兩三次股價而已。檢察官你講的也沒有錯。」等語（見臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第2828號卷六第96頁背面）。倘若無誤，蔣清明於偵查中似曾自白認罪。原判決復認定蔣清明因操縱必翔公司股價致股價上漲獲取之犯罪利得，其中歸屬於蔣清明享有之部分，包括附表一編號1 至18【蔣清明關聯帳戶】、編號19蔡豪峰帳戶之前述為蔣清明代持部分、編號20及21【許世璜關聯帳戶】之前述為蔣清明代持部分、編號28至34【周其芳關聯帳戶】，合計已實現虧損34,556,570元，未實現擬制虧損3,283,222 元，故蔣清明並無犯罪所得，無庸諭知沒收（詳見附表九）等旨（見原判決第62頁第22至29行）。則蔣清明能否依前開規定減輕其刑，即有審究之必要。原審就此未予調查釐清，復未說明蔣清明是否符合前揭偵查中自白減刑之規定（見原判決第52頁第31行至第53頁第10行、第54頁第23行至第55頁第7 行），遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。

㈣判決所載理由矛盾者，依刑事訴訟法第379 條第14款規定，其判決為當然違背法令。原判決理由欄一方面說明蔣清明雖主張張清英扣案物A29-1 硬碟內201506月檔案「忠」檔案，張清英所製作之庫存報表，未紀錄蔡豪峰元富證券股份有限公司（下稱元富證券）西松分公司帳戶之400 張必翔公司股票，故蔡豪峰所述元富證券是為蔣清明代持股票等語係不實云云。惟張清英於第一審證稱：「（問：〈請求提示A1-8卷第87頁至第89頁〉這是周其芳元富證券西松分公司的股票證券帳戶最後交割時間、最後買賣時間是在103年7月31日，買入股數2,592、賣出股數2,592，以買入跟賣出的股數顯示周其芳在103年7月31日，在這個帳戶裡面的必翔公司股票已經全部賣掉，但妳方才那張庫存報表到105年6月還記載周其芳有代持123 張，與上面實際交割狀況不符，為何有此情況？）這個進出我不知道，我做的那個表就是一開始買的，後面都沒有變動，也沒有人通知我，彭建忠也沒通知我，所以我才會一直記在庫存報表上等語。」因認張清英所製作之庫存報表不一定正確，故該庫存報表雖未紀錄蔡豪峰之元富證券西松分公司帳戶的400 張必翔公司股票，亦不能以該庫存報表作為否定蔡豪峰為蔣清明代持400 張必翔公司股票的佐證（見原判決第33頁第12至29行）。但另方面，又說明張清英在紀錄人頭帳戶持有必翔公司股數的庫存報表上，已載明「周其芳」持股餘額，更曾依彭建忠之指示，逐一向蔣清明請示，經蔣清明同意後，再自作為炒股資金「總金庫」的林崇傳玉山商業銀行股份有限公司帳戶，匯出鉅款給周其芳，且多次交付巨額現金給彭建忠，並據以作為彭建忠利用附表一編號28至34【周其芳關聯帳戶】所為之炒作、操縱必翔公司股價交易，均屬於蔣清明與彭建忠等人共同炒作必翔公司股價的認知範圍內，在計算蔣清明與彭建忠等人共犯操縱股價罪是否符合證券交易法第171條第2項加重處罰要件之犯罪利得時，自應一併算入（見原判決第28頁第18行至第29頁第 5行）。換言之，原判決就張清英製作之庫存報表（見 A1-19卷第104 頁），就有利蔣清明部分，認定該庫存報表「不一定正確」，但又以此「不一定正確」之庫存報表，作為判斷附表一編號28至34【周其芳關聯帳戶】是否歸屬於蔣清明使用的證據，而於理由欄為前後齟齬之說明，自有判決理由矛盾之違法，本院無從為原判決此部分適法與否之審斷。

㈤綜上，蔣清明等5 人上訴意旨指摘原判決違法，非無理由；至於檢察官上訴意旨以操縱股價之犯罪行為所產生的交易稅、手續費即此類犯罪必須付出之成本，不應扣除，原判決於計算犯罪所得時予以扣除有所違誤云云，惟依證券交易法第85條規定，證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費，故於計算犯罪所得時，自應扣除證券交易稅與證券交易手續費，檢察官之上訴理由雖非可採，但原判決既有前開違背法令，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於蔣清明等5 人部分，有撤銷發回更審之原因。另彭建忠於偵查中已自白，復於原審審理時表明有意補繳犯罪所得，期以適用證券交易法第171條第5項之減刑規定，案經發回，應併予注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪