最高法院111年度台上字第3095號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3095號

上訴人

何瑛偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年3月29日第二審判決（111年度上訴字第173號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25719、35723號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人何瑛偉有如原判決犯罪事實欄所載販賣大麻之犯行明確，因而維持第一審就原判決附表編號（下稱編號）1 至10、12部分，經比較新舊法，論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品共11罪刑，暨就編號11部分論處上訴人犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪刑，及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、按刑事訴訟法第288條第4項規定，審判長應於訊問被告被訴事實後，始得就被告科刑資料為調查，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料會影響法官認定事實之心證。又同法第47條規定審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄證之。是以，事實審法院於審判期日有無依法踐行上開訴訟程序，自當以審判筆錄之記載為據。依卷附審判筆錄之記載，審判長於訊問上訴人犯罪事實前，即調查證明上訴人有無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定適用之臺中市政府警察局第六分局函、臺灣臺中地方檢察署110 年度偵字第5476號不起訴處分書，而就與犯罪事實無關之部分科刑資料先為調查。然上訴人始終坦承本案犯行，且上述於訊問被告犯罪事實前所調查之科刑資料，僅屬有無符合減免其刑規定之證據，不生因違反同法第288條第4項之規定，致科刑資料之調查順序影響法官事實認定之心證，而妨害上訴人訴訟上權益之違法情形，即不得執以指摘資為上訴第三審之合法理由。上訴意旨徒憑己意，以原審法院違反同法第288條第4項規定，將論罪事實與科刑調查程序併予混合調查，悖於公正審判之正當法律程序保障，指摘原判決訴訟程序有重大瑕疵，及判決不適用法則之違法等語，要與法律所規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪