最高法院111年度台上字第3139號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3139號上　訴　人　臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃東焄上　訴　人即　被　告　傅子建選任辯護人　鄭道樞律師上列上訴人等因被告公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年3 月23日第二審判決（110年度原上訴字第35號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109 年度偵字第91號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。理由一、本件原審審理結果，認定上訴人即被告甲○○有如原判決犯罪事實欄所記載㈠於民國108年10月28日凌晨2時11分許，放火燒燬花蓮縣吉安鄉○○路0段00○0號現未有人所在設有鈺豐企業社之建築物，經民眾通報消防單位即時撲滅而未遂。㈡於同年11月1日凌晨1時45分許，再至上址，先破壞鈺豐企業社辦公室門上屬安全設備之鎖片後，進入竊取監視器主機1台及抽屜內之現金新臺幣（下同）1,500元，並潑灑汽油引燃衛生紙團欲焚燬辦公室，但火團掉落在金屬電鑽上方，於燒熔電鑽之電線後熄滅而未遂之犯行。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判就上開㈠所示犯行，論處被告放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪刑；就上開㈡所示犯行，依想像競合犯規定，從一重論處被告放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪刑，暨定其應執行之有期徒刑，固非無見。二、惟按：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，係適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決主要係審酌被告為身材矮小成年男子之特徵，與卷附現場監視器錄影畫面之翻拍照片所示進出之人相似，又法務部調查局（下稱調查局）聲紋鑑定書所載被告與以公共電話報警者之語音特徵相似值為「68分」等事證，因認被告即為本件火災放火之人。然查： ⒈原判決理由說明：觀諸卷附現場監視器錄影畫面之翻拍照片，畫面中受拍攝者身著雨衣、口罩，且雨衣蓋頭，未能以肉眼清楚地辨識受拍攝者之正面長相、面容特徵，無法看出其完整之臉型、頭型、髮型、額頭高低，亦無法看出其雙眼、鼻型、嘴型、下巴之形狀或臉上有無其他特徵等旨（見原判決第4、5頁）。則原審既無法分辨該放火之人之性別、年紀及容貌等特徵，卻以被告身材矮小之成年男子特徵，與放火之人相似為由，而為不利於被告之認定，已嫌失據。又該放火之人與被告是否確係原判決所指同為身材矮小之「成年男子」，仍不無疑義。原判決未就此進一步調查釐清，亦未為必要之說明，逕認被告與該放火之人特徵相似，有調查職責未盡及理由不備之違法。 ⒉卷附調查局聲紋鑑定書係記載：送鑑光碟內「0000000 」公共電話報案音檔內「傅」之聲音，與本局採樣「甲○○」聲音比對結果，其語音特徵相似值為68分，「無法研判」與甲○○聲音是否相似等語，並未認為兩者聲音相似。原判決僅說明：依據研判標準，相似值達「71分」即可判定聲音相似，而被告與報案者之聲音，經鑑定結果語音特徵相似值為「68分」，已然逼近判定聲音相似之標準等旨（見原判決第6 至7 頁），而未進一步說明調查局實施聲紋鑑定結果係「無法研判」為不可採之理由，以及語音特徵值「68分」與「71分」在聲紋鑑定實務上有無重要區別，逕採上開鑑定結果，而為不利於被告之認定，不無理由欠備之可議。㈡刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。數犯罪所為在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪始符刑罰公平原則，方屬想像競合犯。原判決認定：被告基於加重竊盜之犯意，破壞門鎖後進入鈺豐企業社辦公室，竊取監視器主機、現金1,500 元，並潑灑汽油以明火點燃衛生紙團，欲焚燬該辦公室等情。並說明：就竊取現金1,500 元犯行，係犯刑法第321條第1項第2 款之加重竊盜罪之旨。惟未說明上開竊盜現金犯行，與被告放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂之犯行間，如何具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一之情況？犯罪之目的是否具單一性？遽論以想像競合犯，致檢察官上訴執以指摘，難昭折服，有適用法則不當及理由不備之違誤。㈢刑法第27條第1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」此為中止未遂（中止犯），與刑法第25條第1 項規定之障礙未遂有別。原判決認定：被告於108年11月1日凌晨1 時45分許，至鈺豐企業社潑灑汽油引燃衛生紙團欲焚燬辦公室，旋自行離去。其因擔心其放火行為失控，恐釀巨災，以公共電話報警指稱上址發生火警等情。如果無訛，被告於放火後，立即報警，其是否有因己意防止燒燬該建築物結果發生之情事？是否成立中止未遂？仍不無疑義。此攸關被告得否適用中止未遂減免其刑之規定，自應詳為調查審認。原審未予調查釐清，亦未就此為必要之說明，遽論以障礙未遂，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」、「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」刑法第38之1條第1項前段、第3、4、5 項、第38之2條第2項、第40條第1項，分別定有明文。原判決認定被告竊取監視器主機1臺、1,500元等情，惟就此等未扣案之犯罪所得，並未依上開規定諭知沒收或追徵其價額，亦未說明是否符合上開不予宣告沒收或追徵或酌減之規定，致檢察官上訴執以指摘，難令信服，有適用法則不當之違誤三、以上或為檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決之前揭違誤，影響於事實之確定及法律適用之基礎，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 111 年 8 月 11 日刑事第五庭審判長法官李錦樑法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮法官周政達本件正本證明與原本無異書記官中華民國 111 年 8 月 16 日

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