最高法院111年度台上字第3608號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3608號

上訴人

張家熒

選任辯護人

彭佳元律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5月17日第二審判決（110年度上訴字第2128號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第33597號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張家熒上訴意旨略稱：

(一)依證人謝寓程、呂世豪（2 人均為臺中市政府警察局第六分局〔下稱第六分局〕市政派出所員警，下稱謝寓程等2 人）之陳述及勘驗錄影光碟之結果，員警係因證人林宏銘所駕駛之車輛違規停車，即予盤查，當下並無任何犯罪行為，自無任何緊急或不得已之狀況而須立即進行搜索；而本案所搜扣之K他命、咖啡包、安非他命、海洛因等物，除K他命係放置於前座置物箱內，其餘皆係裝在後座之包包內，於車外並無從發現車內有放置毒品，本件之搜索嚴重侵害其之人身權、隱私權；且員警執行搜索前或搜索時未明確告知其及林宏銘有權拒絕搜索，僅告知「我自己來、我自己來看、我伸進去自己看」等語，亦未書立搜索同意書，足見本件搜索並未得到其及林宏銘之明示同意，其及林宏銘係「被動配合」搜索命令，難認其有自願同意搜索，違背法定程序情節重大，非僅係搜索執行方法或程序有所瑕疵；況其本件販賣毒品之時間，均係在執行搜索前，亦難認其犯行將有其他實害可能性。經比較其之權益保障及公共利益之均衡維護，衡諸比例原則，本案搜索扣得如原判決附表（下稱附表）所示毒品，及其相關自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定書，自無證據能力，原判決認有證據能力，自有理由不備之判決違法。

(二)林宏銘於民國108年11月25 日之偵訊陳述，檢察官並未當庭告知其有刑事訴訟法第181 條之拒絕證言權利，是該偵查中之證述，應無證據能力，原判決以之為證據，有採證上之違法。

(三)依林宏銘於108年11月25 日警詢筆錄製作過程之勘驗譯文，顯示其有多次打盹、精神不濟之情形，其於原審證稱其警詢時在提藥，即非無據，該警詢之陳述，自無可採。原判決認林宏銘於警詢時精神狀況良好、意識清楚、陳述言語表達順暢，而採為證據，自有認定事實未憑證據之違法。

(四)林宏銘於警詢、偵查之證述，有前後矛盾不一之瑕疵；其以通訊軟體微信（wechat）與綽號「小金」之對話紀錄及以通訊軟體LINE與林宏銘之對話內容，均係其不利於己之陳述，屬證明力不完全之證據，不能資為補強，仍須有其他補強證據，方能對其論罪。原判決以林宏銘之證述及前開通訊軟體對話作為相互補強證據，有認定事實未憑證據、應調查之證據未予調查之違誤。

(五)其於警詢所稱「小金」者確有其人，並於108年11月25日第3次之警詢，供稱本件毒品來源係「小金」，並提供「小金」之微信ID供警方調查，原審就此並未調查釐清，攸關其有無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，有應調查之證據而未予調查之違法。

三、惟查：原判決撤銷第一審之無罪判決，改判㈠依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑；㈡論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑；及為相關沒收宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：本案搜索扣押如附表所示毒品及其相關自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定書，均有證據能力；林宏銘於108年11月25 日之警詢及偵查中之陳述均有證據能力；上訴人有販賣第三級毒品之犯意與犯行；其否認犯罪之辯解，不可採；皆依卷內資料予以指駁及說明。

四、

(一)刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。

(二)原判決說明：本案之自願受搜索同意書係上訴人及林宏銘於員警對其等車輛搜索後始填具，雖搜索所取得（如第一審判決附表所示）扣案物及衍生證據，非屬依法定程序所取得之證據；然依謝寓程等2 人之證述，其等因林宏銘駕駛之自用小客車違規停放路口轉角紅線位置，始上前盤查，在執行搜索前，確已得上訴人及林宏銘點頭表示同意，由此過程，可見其等執行搜索並非預有違背法定程序之主觀認知，於返回派出所後方令補簽自願受搜索同意書之違背程序方式，對上訴人權利之侵害程度非屬重大，若依法定程序當場即令簽署自願受搜索同意書，亦有發現該證據之必然性；又本件扣案之毒品數量不少，一旦流入市面，對於社會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，難以防免可能之危險或實害，且以本案情節，即使採用扣案毒品作為證據，亦不致於對預防將來違法取得證據之效果產生影響，因認本案搜索程序扣得如附表所示毒品，及其相關自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定書，均有證據能力。再徵諸卷內職務報告及相關筆錄，謝寓程等2 人雖因林宏銘駕駛之自用小客車違規停放路口轉角紅線位置，上前勸導、盤查，但於此之前已先經由前科資料之查詢，得知林宏銘係有多筆毒品前科之人，方徵得上訴人及林宏銘之口頭同意進行搜索；且上訴人及林宏銘於警詢中均坦認警方於盤查過程中有徵得其及林宏銘同意檢視隨身之物品及車內，搜索同意書及搜索扣押筆錄是林宏銘簽名確認等情，核與謝寓程等2 人證述其等在執行搜索前，有得上訴人及林宏銘點頭表示同意等情相符。足見謝寓程等2 人進行勸導、盤查，係受搜索人行政違規在先，而事出有因，加以林宏銘之前科資料查詢，而生是否犯罪之主觀懷疑，雖搜索前未先由上訴人及林宏銘簽署搜索同意書，僅告知「我自己來、我自己來看、我伸進去自己看」等語。該同意搜索之程序雖因未遵守「於執行搜索前出示證件，查明受搜索人有無同意權限，於『搜索前』將受搜索人同意之意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意，且於詢問同意與否前，先告知受搜索人有權拒絕搜索，並於執行搜索過程中可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索等權利」等嚴謹程序規範，而失其合法性。然由上開搜索過程，參以謝寓程等2 人與上訴人、林宏銘間並未有何私怨，當場未有何爭執而有故為刁難善良民眾之必要，更未出現上訴人及林宏銘表明不同意警察之干預或要求警察出示搜索票，亦未有警員施加強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓使為不自由同意搜索之情形，顯見謝寓程等2 人係本於查察犯罪職責、經驗及職業敏感度，主觀上認已獲同意搜索，而經搜索結果果真發現有附表所示多種毒品（其中編號2氟-去氯愷他命l包重達300公克），更因調查結果發現上訴人與林宏銘間有毒品買賣犯罪。是依本件違法搜索之情節，難謂已達嚴重侵害上訴人及林宏銘之人身自由權、隱私權之情形。原判決前揭理由，既已就刑事訴訟法第158之4所規定權衡法則應審酌之諸項情狀，兼顧程序正義及發現實體真實，斟酌上訴人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，而為客觀判斷，並詳敘所憑判斷之理由。並無不合。上訴意旨執原判決採用如附表所示毒品，及其相關自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定書作為本案判斷依據，有理由不備及採證上違法之指摘，非第三審上訴之適法理由。

五、

(一)刑事訴訟法第181 條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務，如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。此為本院依循大法庭制度進行徵詢程序所得一致見解（本院109年度台上字第2638號判決參照）。

(二)原判決就林宏銘於108 年11月25日檢察官訊問時所為證述之證據能力說明：經依勘驗林宏銘於108 年11月25日偵訊光碟，檢察官以證人身分訊問偵查中之林宏銘，係向其告知「這個案件你有雙重身分，你自己涉案部分你是被告的角色，你可以保持緘默，一開始就說過了，但是對於張家熒販賣毒品的犯行而言，你是證人的角色，那作證就要據實陳述，不可以說謊，否則會以偽證罪處7 年以下有期徒刑，這樣你瞭解嗎？」而就刑事訴訟法第181 條「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」之規定容有疏漏。惟衡諸修正前毒品危害防制條例第 4條第3 項之販賣第三級毒品罪，其犯罪對於社會治安之危害甚鉅。況林宏銘就其與本案有關之持有毒品犯行，於其同日以證人身分為證述前，已自白犯行，其既對自己自白之犯行作證，雖檢察官漏未告知得拒絕證言之權利，然並未侵害其「不自證己罪」之權利；且本件上訴人所涉犯行對社會秩序之危害非輕，林宏銘偵查中之證述對公益之維護實具重要性，尚不得僅因上開輕微瑕疵，即認林宏銘偵查中之證述無證據能力，而忽視重大社會利益之維護；該林宏銘之偵查證述，並無證據證明其有「顯有不可信之情況」，因基於權衡原則，認林宏銘108 年11月25日於偵查中之證述具有證據能力等情，係原審審酌本案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護後所為之權衡判斷。於法尚無不合。

六、

(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自得為證據。倘被告以外之人於警詢之陳述，係在較可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，卻與審判程序中所為陳述不符，考量實體真實發現之訴訟目的，特別規定各該審判外之陳述得為證據。而證人之警詢陳述是否具有上述較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交互觀察，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證，以及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷。

(二)原判決說明：經其較完整重新勘驗林宏銘於108 年11月25日警詢光碟結果，警方係以一問一答方式詢問林宏銘，無以不正方法詢問之情形，足認該次警詢陳述具任意性；林宏銘於陳述其向上訴人購買毒品之過程時（錄影時間00：17：43秒至01：15：22秒期間），精神狀況良好、意識清楚，言語表達順暢，僅於01：03：17秒以後才有間歇性閉眼打盹、張開眼睛或眨眼後眼神迷朦之情形，惟大部分精神狀況仍屬良好。林宏銘嗣於第一審證述：其係先打電話與綽號「阿嘉」者聯絡購買愷他命，其到臺中打電話給「阿嘉」，就有一不認識之人拿愷他命給其，上訴人是在臺中市青海路上車，她沒有經手這愷他命等語。經核上訴人在第一審與其上開警詢之陳述不一致，審酌上訴人於警詢中之證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，並經員警依法踐行告知義務，詢問筆錄之記載係提示相關對話紀錄後，採一問一答方式所製作，讓林宏銘依問題自由陳述，未見任何強迫取供之不法情事，且依當時狀態，並無來自與上訴人同庭在場之心理壓力，較有可能據實陳述，是林宏銘該次警詢時之客觀環境及條件，相較於其在審判中作證時之客觀環境及條件，以其警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，因認林宏銘該次警詢之證述具有證據能力；且因第一審就林宏銘該次警詢錄影光碟，僅勘驗「影片時間：①00：05：40秒至00：08：50秒止、②00：56：14秒至01：00：14秒、③01：15：30秒至01：28：37秒」之片段內容，故經原審重新為較完整之勘驗，而得知林宏銘該次警詢中雖有精神不濟、打盹、頭部晃動、甚至被員警喚醒之情形，但均是在林宏銘為不利於上訴人之陳述（01：15：38秒至01：28：37秒）後始發生等情，因不採林宏銘在第一審所為「其在警、偵訊時在提藥」之陳述等理由甚詳。核無不合。上訴意旨執原判決認定林宏銘上開警詢陳述過程事實有未憑證據之違法，並非依卷內資料為指摘。自非上訴第三審之合法理由。

七、以儲存於電磁紀錄載體，或以數位方式傳送，所產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據之數位證據，若當事人並未爭執該證據之真實性，法院對該數位證據真實性亦未存有疑問，則法院將該數位證據及其衍生證據（如檢察官所為之勘驗筆錄，或偵查輔助機關所為之檢視報告等）採為認定犯罪事實之證據，即無違法可指。依卷附原審準備程序筆錄及審判程序筆錄所示，上訴人於原審中就上訴人以微信與「小金」之對話紀錄及以LINE與林宏銘之對話內容並未爭執其真實性。則原判決將該證據認為有證據能力，且該等對話內容與上訴人之警詢、偵訊及第一審之供述、林宏銘之上開警詢及偵訊陳述之情節，核相符合，共同作為認定上訴人犯罪證據，並無違法。上訴意旨爭執該等對話內容不能為補強證據。依前所述，並非適法上訴第三審之理由。

八、上訴人於警詢雖供述毒品k他命賣家暱稱「金」（微信ID：00000000），並提供其之前詢問「金」毒品價格的手機微信對話紀錄。然上訴人於警詢中陳述：「（問：你所稱之毒品咖啡包賣家為何人？）答：與毒品K他命之賣家為同一人，都是微信暱稱『金』之男子。（問：上述賣家告知你可以先將咖啡包給林宏銘使用，有無對話紀錄可供佐證？）答：我都是以微信電話與賣家聯絡，沒有對話紀錄，他還會要求我把手機的通話紀錄刪除」等語；而上訴人所提供與「金」之微信訊息僅一則「你那邊價位大概？」客觀上亦非顯示有向「金」購買而轉賣給林宏銘何種毒品，或因上訴人已將手機的通話紀錄刪除，故無其他足資證明其向何人之上手取得本件毒品之相關聯絡資訊；第一審分別函詢第六分局及臺灣臺中地方檢察署，均獲復：上訴人所供無法據以查獲其他正犯或共犯之旨，有各該機關之函文附第一審卷可按。原審就此未再為無益之調查，並無應調查之證據而未予調查之違法。

九、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，而為指摘，且重為事實之爭執，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇