111年度台上字第3838號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：111 年 11 月 30 日

最高法院刑事判決 111年度台上字第3838號上訴人吳明華上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月26日第二審判決（110年度上訴字第2540號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第6073號、109年度偵字第1278號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件經原審審理結果，認上訴人吳明華有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人利用職務機會詐取財物罪、行使偽造準私文書罪等部分所為之不當判決，就事實欄一部分，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人犯對主管事務圖利罪刑，並依法宣告沒收、追徵；事實欄三部分，改判仍論處犯行使偽造準私文書罪刑及依法宣告沒收。另維持第一審關於事實欄二部分，論處上訴人犯政府採購法第87條第3項之妨害投標3罪罪刑及宣告沒收、追徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。俱已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已依憑上訴人之部分供述，及證人即受託代理投標行政院農業委員會林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）「民國102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」、「102~103年度冬山工作站環境清潔維護工作」2件標案（下稱南澳冬山2件標案）之康建豐、原判決附表（下稱附表）所示104年度3件標案之受託投標人陳淑貞、陳淑蘭，該3件標案之受僱清潔人員蔡娟妹、謝潘峯蘭、開標主持人林世委，上訴人父親吳○郎、妻子陳○敏等人之證詞，並參諸以楊基哲為登記名義負責人之華新企業社設立變更商業登記抄本、宜蘭縣政府商業登記申請書、委託書、房屋租賃契約、上訴人任免調動通知書、其於102年8月22日簽辦標案之簽呈、南澳冬山2件標案招標文件、公告、開標/決標紀錄、開標簽到紀錄、投標資格證件審查紀錄、決標公告、勞務契約書、附表所示3件標案之標案相關文件等證據資料，予以綜合調查、判斷，認定有關華新企業社設立、變更登記等事項，均係由上訴人代為辦理，且該社之營業地址登記在上訴人父親之住處，實際營業地址則在上訴人之住家，由此可見華新企業社之創立均由上訴人一手主導、安排及實際處理該社事務，而上訴人又係承辦南澳冬山2件標案之採購人員，本應依政府採購法第15條第2項自行迴避，竟未自行迴避，並為使其擔任實質負責人之華新企業社順利得標，承攬標案後之獲取利潤歸己，仍擔任上開2件標案之承辦人員，同時委託不知情之康健豐代理華新企業社負責人楊基哲之名義前往投標上開2件標案，致不知情之開標主持人誤為華新企業社得標之表示，使開標發生不正確之結果，堪認上訴人主觀上具有對於主管事務圖利自己之故意與犯行；又上訴人就附表所示之104年度3件辦公廳清潔維護標案，雖非承辦採購人員，然其明知其非原住民不具優先議價資格，竟偽以該華新企業社為具有原住民廠商資格，再利用不知情之陳淑貞、陳淑蘭分別前往投標，使羅東林管處之開標主持人陷於錯誤，誤以為華新企業社為原住民廠商，而宣布華新企業社得標，使開標發生不正確之結果，有以詐術使開標發生不正確結果之故意及犯行等事實，均已詳述其所憑證據及認定之理由，並就上訴人所辯楊基哲始為華新企業社實際負責人，其僅是幫忙處理華新企業社之投標事宜云云，係如何不足採信，亦依據卷內證據資料就其相關辯解逐一詳加指駁，並說明上訴人已坦承有關華新企業社設立、變更登記等事項，均係由其代為辦理，且其亦有單獨自楊基哲帳戶提領現金，並提領後存入其帳戶或管領餘額使用款項之權，至證人即除草工人謝佳宏所述，其除草工資均由楊基哲親自交付云云，已與上訴人自承係由其代楊基哲將錢交付或轉帳給臨時工之情不符，又依102至103年冬山站之環境維護工作施工說明書之記載，未見有修剪花木、綠籬之工作事項，顯見修籬、砍草之工作非該環境維護工作項目，此亦與謝佳宏所述自102 年起即受楊基哲聘請在冬山站除草一節不合，況謝佳宏與上訴人為多年球友，所證不無迴護上訴人之虞，自不足為有利上訴人之認定，故上訴人所辯各詞均如何不足採信之旨。經核原判決所為論斷，俱有卷存資料可資覆按，並無違反經驗法則及論理法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，洵無違誤。上訴意旨主張林世委說錯工人張紘志之名字，其不利於上訴人之證詞並非事實，且原判決對謝佳宏所證其係由楊基哲僱用之除草工人，及證人謝潘峰蘭、楊基哲之女兒楊凱雲所述華新企業社係楊基哲親自經營等相關有利於上訴人之證詞，何以均不能採信，亦未於理由加以說明等事由，指摘原判決就本件5宗標案均將楊基哲認定為上訴人之投標人頭，其採證認事違法云云，要係對於原判決已詳加說明論述，並業予逐一指駁之事項，再事爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈡量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決以第一審判決未及審酌上訴人於原審業已坦承行使偽造準私文書犯行，及達成和解之犯後態度等情，因而撤銷第一審此部分判決，改判有期徒刑6月，已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而適當減輕刑度，其所為量刑既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，自無違法可指。上訴人此部分上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求予以減輕其刑云云，係置原判決之論敘於不顧，而對原審量刑職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。四、本件上訴係就原判決已明白論斷之事項，重為爭執，徒以自己說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何違法之情形，自不符首揭法定之上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日刑事第九庭審判長法　官蔡彩貞法　官梁宏哲法　官周盈文法　官林庚棟法　官莊松泉本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　7 　　日

最高法院111年度台上字第3838號

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