最高法院111年度台上字第3880號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3880號

上訴人

林智偉

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111 年5 月19日第二審判決（111 年度上訴字第266 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度營偵字第2136號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人林智偉非法持有非制式手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處其非法持有非制式手槍罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

三、非法持有槍枝（子彈）係繼續犯，其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，倘犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，應即適用新法，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。原判決已敘明：上訴人自民國106 年5 、6 月間某日起至109 年11月6 日為警查獲時止，非法持有本案槍、彈，為繼續犯。槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條雖於109 年6 月10日修正公布施行（同年月12日生效），然其持有槍枝之行為既繼續至經警查獲時（行為終了），即應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項論處甚詳。其適用法律並無違誤。上訴意旨仍憑己意，主張上訴人於106 年間持有本案槍枝之際，犯罪行為即已成立，應論以行為時槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，指摘原判決有所違誤，殊非上訴第三審之適法理由。

四、本件檢察官於原審已主張上訴人如何成立累犯及其如何應依累犯規定加重其刑。原判決就累犯部分，審酌上訴人成立累犯之犯罪情節及相關事證，說明如何認其對刑罰之反應力薄弱，及其無司法院釋字第775 號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑之情形，應依累犯規定加重其刑。上訴人之原審辯護人主張不應依累犯規定加重其刑，不足採納等旨甚詳。尚難指為違法。上訴意旨以上訴人前犯重傷害罪與本件非法持有非制式手槍罪之罪名、罪質、保護法益均不同，難認其具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，無依累犯規定加重其刑之必要，指摘原判決依累犯規定加其刑，違反罪刑相當原則，有所違誤。係對原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，自非適法上訴第三審之理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明就上訴人所犯非法持有非制式手槍罪，依累犯規定加重其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括上訴人所為對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危險，僅因細故與其子林永欣爭執，即取出槍枝。其坦承犯行，犯後態度尚佳情狀），而為量刑之理由。所處之刑既未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以上訴人念及本案槍、彈為父親遺物，才予收藏。其坦承犯行，深具悔意。且已與林永欣和好，獲得原諒。所為對社會秩序危害之程度及所生之損害非鉅。指摘原審之量刑過重，有違罪刑相當原則。核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇