最高法院刑事判決

上訴人

巫偉銓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111 年6 月15日第二審判決（111 年度上訴字第972 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110 年度偵字第4441號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人巫偉銓有其事實欄所載之販賣混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N- 二甲基卡西酮」等成分咖啡包未遂犯行，因而維持第一審論上訴人犯販賣二種以上第三級毒品未遂罪，經依同條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2 年，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、本件係警方主動以「Line」通訊軟體與其聯絡，要向其購買毒品咖啡包，並於雙方交易時將其逮捕。然警方未先查證供出其姓名之少年林○○（名字詳卷）上手究為何人，且其亦非林○○之毒品來源，又林○○係為脫免罪責誣指其有販賣毒品咖啡包等情。其本即無販賣之意，至多僅為心中有此念想，則警方依據林○○之訊息以「Line」誘使其出面交易，自屬「陷害教唆」，應判決其無罪。㈡、其已坦承犯行不諱，且深具悔意，犯後態度良好，目前亦有正當工作，家中尚有年幼女兒待其照顧，若因此入獄，小孩必定生活無著，其情顯堪憫恕。原審未審酌上情，並依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：㈠、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。即行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，應論以販賣毒品未遂罪而已。原判決基此而於理由三、㈠內說明：本件乃少年林○○於民國110 年6 月20日12時許，因販賣毒品「4-甲基甲基卡西酮」為警查獲，乃向警方供承其手機內「Line」通訊軟體暱稱「巫偉銓」的男子有賣毒品並願配合警方查緝「巫偉銓」，而於110 年7月14日上午10時27分許，經警方使用少年林○○「Line」通訊軟體與上訴人所持用、如原判決附表（下稱附表）編號1 所示OPPO廠牌行動電話聯絡，佯以約定用新臺幣（下同）4,000 元購買10包毒品咖啡包等交易事宜，上訴人乃依約攜帶如附表編號2 所示含有混合二種以上第三級前揭毒品到場後為警當場查獲等情。且上訴人於偵查中亦自承：警察所使用之「Line」對話是有這位朋友（指少年林○○），我知道他「Line」訊息「10」「1:400 」的意思是要買咖啡包10包，1 包400 元，我叫他回收是希望不要留下證據，且在警察假裝該買家與我聯絡之前，我就有賣的想法了等語。足見上訴人在本件之前與少年林○○已有毒品交易之默契，原即有販賣上開毒品之犯罪意思，少年林○○配合員警以通訊軟體與上訴人聯繫，此純係偵查技巧之實施，而上訴人既本有販毒之故意，且備妥約定價金數量之上開毒品前往約定地點交付，縱事後因少年林○○係配合員警查緝毒品而無購毒真意，致無法完成交易，惟上訴人既已著手於販賣前揭毒品行為之實行，自構成販賣上開毒品未遂罪等情。對於警方偵查行為係「誘捕偵查」而非「陷害教唆」之認定，經核於法並無不合。㈡、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決亦於理由四、㈤中敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核並未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨比附援引他案情形，指摘原判決量刑失當及有「陷害教唆」之違誤，係就原判決已說明之事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請給予緩刑宣告不予審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華