最高法院111年度台上字第4689號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第4689號上訴人張晉嘉（被告）選任辯護人陳信翰律師上訴人曹念楚（被告）林睿杰(原名林瑞良) 共同選任辯護人李逸文律師上訴人陳育勝(原名陳建智) （被告）選任辯護人林孝甄律師王東山律師上訴人吳承訓（被告）選任辯護人張景堯律師上訴人黃邁慧（被告）選任辯護人於知慶律師孫少輔律師上訴人王芊諭（被告）上訴人即參與人甄心懷仁企業管理顧問有限公司代表人黃邁慧代理人鄭羽秀律師廖苡慈律師孫少輔律師上訴人即參與人育勝新創科技股份有限公司代表人陳育勝代理人林孝甄律師王東山律師參與人以太天使資本股份有限公司代表人張晉嘉上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月29日第二審更審判決（110年度金上重更一字第10 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第12444、18721〔原判決誤載為1872〕、21642、22470號；追加起訴案號：同署1 09年度偵字第5302號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張晉嘉罪刑（不含沒收）部分撤銷。張晉嘉法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年拾月。其他上訴駁回。理由壹、撤銷改判(即原判決關於張晉嘉罪刑［不含沒收］部分)部分一、本件原判決認定：（一）田書旗（業經判決確定）於民國106年間，為對外招攬更多不特定人投資，與其妻黃淑霞（業經判決確定）均明知未經主管機關許可，非銀行不得向不特定多數人收受款項或吸收資金，約定返還本金或給付相當或高於本金，及以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等方式經營收受存款業務，為對外吸收資金，並於106年8月間起先後與曹念楚、林睿杰、王雅玲（業經判決確定）、王芊諭、張晉嘉、陳育勝、吳承訓、黃邁慧等人，共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，招攬不特定人投資，提供高額獎金，鼓勵投資人對外招攬不特定人加入投資方式，以下述投資方案對外吸收資金：１、曹念楚設計下列法尼新創科技股份有限公司（下稱法尼公司）保本投資方案，經田書旗核准後，僅能由曹念楚及張晉嘉、陳師平、郝鑫雨（大陸人士）等人招攬不特定投資人投資，方案內容如下：投資人以新臺幣(下同)27萬5,000元購買礦機1台，再回租予法尼公司，租期為12個月，每1台礦機法尼公司第1個月給付4萬8,125元、第2個月至第12個月每月給付1萬9,250元之款項予曹念楚，再由曹念楚分配紅利予其下線張晉嘉、陳師平、郝鑫雨等人或其下線招攬之投資人（每1台礦機第1個月至第6個月，由曹念楚成立之中國法尼每月給付6,875元之紅利予投資人，第7個月至第12個月由中國法尼每月給付8,250元之紅利予投資人），期滿後法尼公司並以原價買回該礦機。以中國法尼給付予投資人之紅利折算年利率達33%。而曹念楚則給付推銷成功之下線1萬6,500元之推銷獎金，並在第1個月至第6個月給付管理獎金1,375元，在第1個月至第12個月給付輔導獎金1,375元予該下線，所餘款項則歸曹念楚所有。２、另以投資實體產業吸金方面，田書旗先與陳育勝等人募資後，在新北市新莊區開立肆捨五入咖啡館，交由林睿杰管理，惟業績始終不佳。復開立易匯新創車業有限公司（下稱易匯車業公司），由曾永旭擔任易匯車業公司之負責人，從事外匯車買賣，惟易匯車業公司亦營運不佳。107年以太幣幣值下跌，田書旗為取信於投資人，加速投資實體產業，讓投資人以為即使以太幣幣值下跌，法尼公司仍有其他實體產業得以彌補資金缺口而依約發放紅利。田書旗乃經由曹念楚介紹認識經營餐飲業之張晉嘉，並於107年4月間與張晉嘉簽立合作備忘錄，由田書旗出資3,500萬元購入張晉嘉經營之勝璟國際股份有限公司（下稱勝璟公司）51%股權（40%股權登記田書旗名下，11%股權登記曹念楚名下），取得勝璟公司經營權，三方協議由曹念楚全權負責所有新展店資金與業外投資計畫審核與執行，並因而取得WINHOUSE（雲豪斯）品牌林口店與南港店之經營權，張晉嘉則擔任勝璟公司執行長，並與曹念楚擔任勝璟公司董事。田書旗、曹念楚等人並共同成立百易新創國際控股股份有限公司（下稱百易控股公司），由田書旗擔任百易控股公司之負責人，曹念楚、黃淑霞擔任該公司董事。百易控股公司將法尼公司、勝璟公司、肆捨五入股份有限公司（下稱肆捨五入公司）、百易新創管理顧問股份有限公司（下稱百易管顧公司）、易幣新創科技股份有限公司（下稱易幣公司）納入旗下，對外自稱為百易集團，由田書旗任總裁，負責該集團旗下各公司營運、決策，主導集團旗下各公司財務與資金之調度，黃淑霞則為百易集團財務總管，負責調度該集團旗下各公司間之資金往來。田書旗、曹念楚為便於管理及日後上市上櫃準備，並規劃由張晉嘉及法尼公司各地區業務總監所申請設立之公司吸收不特定投資人資金後，再以各地區業務總監及張晉嘉所設立之公司名義投資易幣公司特別股，曹念楚規劃易幣公司之資金使用，30%至35%投資法尼公司礦機，15%投資股票、15%投資期貨，30%至35%保留部分現金作為投資實體產業或於以太幣價值較低時買賣以太幣之用。張晉嘉遂成立以太天使資本股份有限公司（下稱以太天使公司）；林睿杰成立良盛新創科技股份有限公司（下稱良盛公司）；王雅玲成立享和新創股份有限公司（下稱享和公司）；王芊諭成立威菻實業股份有限公司（下稱威菻公司）；陳育勝成立育勝新創科技股份有限公司（下稱育勝公司）；吳承訓、黃邁慧遂成立萬走股份有限公司（下稱萬走公司）。張晉嘉、林睿杰、王雅玲、王芊諭、陳育勝、吳承訓、黃邁慧等人與田書旗、黃淑霞、曹念楚等人共同承前非法經營收受存款業務之犯意聯絡，分別以各自開立之上開公司名義，向投資人收取投資金額，再以上開公司名義投資百易管顧公司之股份，或以上開公司名義投資易幣公司特別股，再由易幣公司向法尼公司購買礦機，或投資百易控股公司之新創產業雲豪斯餐廳、肆捨五入咖啡廳或百易管顧公司之眾創產業「露以談茶」飲料店、「以太房」火鍋店等實體產業或百易管顧公司之外匯GP投資方案（本件所有投資方案及內容、向各投資人吸收之投資金額、約定之年投資報酬率等細節，均詳如原判決事實欄［下稱事實欄］貳、二至四及其附表［下稱附表］一至十四、附件［下稱附件］二至十五之一所示）。合計以法尼公司礦機投資方案吸金，年投資報酬率則為33%、36%、39%、50%不等，共計吸金達12億3,078萬5,000元；以外匯GP投資方案吸金，年投資報酬率至少為18%，共計吸金達1,080萬元；以易幣公司特別股投資方案吸金，年投資報酬率至少為27.6%，共計吸金達1億3,010萬元；以肆捨五入公司股份投資方案吸金，年投資報酬率至少為24%，共計吸金達2,060萬元；以「露以談茶」飲料店投資方案吸金，年投資報酬率至少為18%，共計吸金達3,500萬元；以「以太房」火鍋店投資方案吸金，年投資報酬率至少為24%，共計吸金達2,000萬元；以雲豪斯餐廳股份投資方案吸金，年投資報酬率至少為24%，共計吸金達2,220萬元。案經被害人等訴由檢察官偵查，始查悉張晉嘉法人之行為負責人，共同非法經營銀行業務之全情。係以上開事實，業據張晉嘉坦承犯行，並經證人即共同被告田書旗、黃淑霞、王芊諭、王雅玲、曹念楚、林睿杰及證人陳嬿如、曾永旭、林聖元、王依婷等人證述在卷，並有卷附如附表一至六、附表一之一、一之二、四之一、四之二、五之一、五之二「證據資料欄」所載之供述證據及非供述證據，以及卷附王依婷之手寫資料、各相關公司之登記基本資料、奇歐外匯J1、K、K3、K2、U1 之投資人名單、奇歐私人財富管理團隊之宣傳投影片資料、奇歐外匯交易委託保管合約書、各金融機構函文及相關帳戶交易資料、相關期貨公司函及所附期貨開戶暨受託買賣契約、臺中市政府函及所附法尼公司變更登記申請書、預查案件進度查詢--所營業務資料、章程修正條文對照表及股東會議事錄、百易控股公司、勝璟公司、百易管顧公司、易幣公司、以太天使公司、育勝公司、享和公司、威菻公司、萬走公司、良盛公司之公司登記基本資料、勝璟公司與奇歐新創控股股份有限公司間簽立之合作備忘錄等證據資料，並經檢察官勘驗相關吸金資料後製作勘驗筆錄及附件（法尼公司吸收金額統計總表、法尼公司吸收金額統計表、法尼公司吸收資金明細表［15萬元1年制］、法尼公司吸收資金明細表［15萬元 1年制］［旭升工作室］、法尼公司吸收資金明細表［15萬元2年制］、法尼公司吸收資金明細表［15萬元2年制］［旭升工作室］、法尼公司吸收資金明細表［26萬元1年制］、法尼公司吸收資金明細表［26萬元1年制］［旭升工作室］、法尼公司吸收資金明細表［27萬5,000元1年制］［曹念楚推出］、法尼公司吸收資金明細表［27萬5,000元1年制］；奇歐團隊代操金額加總表、奇歐團隊代操明細［方案：K1］、奇歐團隊代操明細［方案：K2］、奇歐團隊代操明細［方案：K3］、奇歐團隊代操明細［方案：U1］、奇歐團隊代操明細［方案：J1］；肆捨五入咖啡店吸收金額統計表、肆捨五入股權［中壢旗艦店］、肆捨五入債權［中壢旗艦店］、肆捨五入股權［台中文心店］、肆捨五入債權［台中文心店］、肆捨五入股權［台北忠孝店］、肆捨五入債權［台北忠孝店］；露以談茶吸收金額統計表、露以談茶股東名單；雲豪斯餐廳吸收金額統計表、WINHOUSE股權［南港店］、WINHOUSE股權［林口店］；以太房火鍋吸收金額統計表、以太房股東名單），復經檢察官勘驗扣案物品編號A-23王依婷隨身碟檔案內容列印取得之法尼公司相關人員礦機銷售台數表等電腦報表資料及各項報表資料，亦經第一審勘驗扣案田書旗及黃淑霞手機內通訊軟體對話紀錄，所得之黃淑霞與田倩宜間之通訊軟體「LINE」對話內容、田書旗與黃淑霞、王依婷等人以及黃淑霞與吳紀維、王依婷、王芊諭、陳嬿如、鍾筑玲、楊慧伶等人「LINE」對話內容及訊息、田書旗與張晉嘉間、田書旗與群組名稱「拓礦公司群」、「百易新創國際控股高雄分公司（4）」、「百易法尼內部員工群（23）」、「百易控股集團核心肌肉群（23）」、「拓礦顧問群（300）」之群組成員間及群組成員相互間之「LINE」對話，以及原審勘驗扣案物品編號D-11田書旗隨身碟檔案列印取得之各項報表及公告等資料、扣案物品編號D-12田書旗手機通訊軟體對話紀錄、扣案物品編號A-28推廣達標獎金、A-29辦公室營運金、B-3業務報告書、B-19公開聲明書、B-20 公告、B-21廠房預約規定影本資料、告訴人（被害人）意見陳述書，以及扣案如附表十六所示扣押物品等證據資料，足認張晉嘉之任意性自白與事實相符。並敘明前揭曹念楚設計之保本投資方案，雖起訴書以犯罪事實欄一、㈦將之包括在內，惟此部分係僅能由曹念楚及其下線張晉嘉等人招攬不特定人投資，且法尼公司係將款項匯予曹念楚後，再由曹念楚分配紅利予其下線或下線招攬之投資人，與起訴書犯罪事實欄一、㈦之事實仍有所不同，惟此部分與起訴之基本社會事實，在法律評價上屬於集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，法院自得併予審究等旨。已載敘其所憑證據及認定之理由。而以張晉嘉（以太天使公司董事長、勝璟公司董事）為銀行法第125條第3項所稱之法人行為負責人，就上開所為，係犯107年1月31日修正後之銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人非法經營銀行收受存款業務達1億元以上之罪。上開非法經營銀行收受存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。張晉嘉與田書旗、黃淑霞、曹念楚、林睿杰、王芊諭、王雅玲、陳育勝、吳承訓、黃邁慧等人，就上開所為（即法尼公司礦機及實體產業投資方案向不特定人吸金），有相互利用、互為補充之情，自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責。張晉嘉因參與本案之犯罪所得為327萬2,500元，扣除案發後，與部分告訴人（被害人）和解，共計賠償告訴人（被害人）6萬1,500元，實際上仍保有犯罪所得321萬1,000元，無從依銀行法第125條之4第2項規定予以減輕其刑。惟張晉嘉所犯上開罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年以上，刑度甚重。茲審酌張晉嘉上開犯行，違反國家對於銀行業務管制法令規定，行為固屬不當，應予非難，然考量其坦承參與招攬不特定人投資之事實，非本案上開投資方案之規劃及主導者，與其他投資人相同，均有資金投入，所招攬之投資款係現金交付法尼公司行政人員或匯款至法尼公司、易幣公司或田書旗指定帳戶，張晉嘉僅有以礦機投資方案招攬不特定人投資，主要是在負責實體產業餐飲部分之經營，與田書旗等人共犯本件犯行期間較短、且坦承犯行，節省司法資源，其惡性及參與程度要與田書旗、黃淑霞、曹念楚、林睿杰、陳育勝、吳承訓、黃邁慧等人有別等情狀，若對張晉嘉科以上述法定最輕本刑7年有期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。並審酌其犯罪之動機、目的、手段，造成多數投資人等財產上重大損失、危害金融交易秩序及社會經濟秩序之程度、犯罪所得、為以太天使公司董事長及勝璟公司董事，並實際上負責百易集團旗下雲豪斯林口店、南港店之經營管理，並於新創、眾創事業產業說明會上說明關於勝璟餐飲等產業前景、投資方案內容、獲利願景與利潤情形、未參與內部財務規劃、坦承犯行、與部分告訴人（被害人）達成和解、學經歷、家庭、生活、經濟狀況以及告訴人（被害人）等之意見等情，量處其法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑。已敘明其相互勾稽各項證據資料，經綜合判斷而為前揭事實認定之依據及理由。張晉嘉上訴意旨主張卷內並無大陸地區之共同正犯「陳師平」、「郝鑫雨」之供述證據，不足以認定其關於中國法尼部分之犯罪事實，並質疑此部分不在起訴範圍內等情，單純為事實之爭執，難謂有理由。經核原判決除下述併科罰金部分違背法令外，其餘部分尚無不合。二、違反銀行法第29條第1項規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2,500 萬元以上5億元以下罰金。固為銀行法第125條第1項後段所明定。惟關於併科罰金部分之立法目的，考其立法理由可知，係著眼於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，故規定「得」併科一定金額之罰金，俾使罪刑相當，而達刑罰儆戒作用。是雖謂是否併科罰金，法院有裁量權限，惟法院在具體科刑時，為免併科罰金產生評價過度而有過苛之情形，得審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、參與犯罪之程度、犯罪行為人之資力、犯罪所得之利益（包括是否藏匿犯罪所得、有無查扣等）及刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否併科罰金，俾調和罪與刑，使之相稱。倘所為裁量屬評價過度而有過苛、不公平之情形，即與罪刑相當原則不符，自難謂適法。又判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。三、查本件第一審判決理由欄載敘：審酌田書旗、黃淑霞、曹念楚及林瑞良（下稱田書旗等4人)涉案之程度較重，就吸金之金額有實質支配權限，案發後對吸金之款項卻交代不明，又無從扣案等情，及分別斟酌其等因本案所得之利益情況，故就田書旗等4人部分，併依法諭知如其附表十五編號3、4、5、6「主文欄」所示之罰金刑，及就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆等旨（見第一審判決第85頁）。惟對照其附表十五編號14對「張晉嘉」所為量刑，除處有期徒刑4年10月外，亦諭知「併科罰金新臺幣2,500萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算之。」然理由欄未為任何說明應對張晉嘉之犯行予以併科罰金（含罰金如易服勞役之折算標準，下同）之審酌原因。是其附表十五編號14對「張晉嘉」所為量刑，顯然為錯誤贅載併科罰金，有判決不載理由之違背法令情形至為灼然。嗣經上訴後，更審前原審判決（109年度金上重訴字第23號），同樣援用第一審對於田書旗等4人部分併科罰金之理由，對於田書旗等4人併科罰金（見該判決第50頁），然其附表十五編號10 對「張晉嘉」所為量刑，與第一審判決同，亦錯誤贅載併科罰金（見該判決第330頁），同有判決不載理由之違法情形存在。經上訴於本院而撤銷發回後，原判決理由欄所記載前揭對於張晉嘉科刑審酌之理由，並未敘及如何審酌張晉嘉侵害法益之類型與程度、參與犯罪之程度、資力、犯罪所得之利益（包括是否藏匿犯罪所得、有無查扣等）及刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內為裁量併科罰金之理由，仍於附表十五沿用前揭有違誤之第一審及更審前原審判決附表十五之記載，對「張晉嘉」所為量刑，亦錯誤贅載併科罰金（見原判決第124、415頁），可見同有判決不載理由之違法情形存在。再經審酌張晉嘉侵害法益之類型與程度、參與犯罪之程度、資力、犯罪所得之利益（包括是否藏匿犯罪所得、有無查扣等）及刑罰儆戒作用等各情，均與經原判決諭知對田書旗等4人併科罰金之情形相差甚遠。再衡以原判決對張晉嘉所為上開犯行，業敘明犯罪情節較田書旗等4人輕微甚多，就相關吸金之金額並無實質支配權限，其個人犯罪所得為327萬2,500元，案發後並無對於吸金之款項交代不明，又無從扣案之情形，因情輕法重而依刑法第59條規定酌減其刑等情，自難認張晉嘉有與田書旗等4人相同之併科罰金事由存在。是原判決對張晉嘉併科罰金2,500萬元，除前揭不載理由之違誤外，亦屬評價過度而有過苛、不公平之情形，與罪刑相當原則不符，自難謂適法。四、張晉嘉上訴意旨指摘原判決併科罰金部分之量刑違法，為有理由。原判決上開違誤不影響事實之確定，本院可據以為判決。應由本院將原判決關於張晉嘉罪刑（不含沒收）部分撤銷，審酌張晉嘉前揭科刑之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以期適法。貳、上訴駁回（含對張晉嘉諭知沒收）部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曹念楚、林睿杰、陳育勝、吳承訓、黃邁慧、王芊諭(下稱曹念楚等6人)有如其事實欄所載共同非法經營銀行業務吸收資金達1億元以上之犯行，因而撤銷第一審判決關於曹念楚等6人部分之科刑判決，改判均論處其6人(與)法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑。並就張晉嘉、曹念楚、陳育勝、王芊諭、上訴人即參與人甄心懷仁企業管理顧問有限公司(下稱甄心懷仁公司)、育勝公司部分，諭知相關之沒收、追徵。原判決就採證認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於曹念楚等6人、張晉嘉及甄心懷仁公司、育勝公司於原審此部分所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。三、刑事程序聽審權之保障，固包括請求資訊權、請求表達權及請求注意權等權利，俾保障被告得充分行使其防禦權，避免突襲性裁判。其中請求注意權，係指對於被告之陳述及表達，法官負有注意義務。是以法官必須全程在場，對於被告之陳述有所理解與注意，並在判決中交代憑以認事用法之依據及理由。惟一般而言，基於預斷排除、公正審判及證據必須綜合判斷其證明力等考量，此項請求注意權並不包括刑事程序中，法官對於「特定證據」，在所得確信之情形下，能否證明待證事實及其法律見解之心證，亦須於調查、聽訟過程中，事先向當事人或利害關係人公開，使其得以預先知悉。是如法院未於調查、聽訟過程中就特定證據能否證明待證事實一節，事先公開心證及表明其法律見解，被告之防禦、辯論亦未特別聚焦於此，難謂有悖於正當法律程序，不能任意指摘法院所踐行之訴訟程序違法。 (一)原判決已敘明憑以認定黃邁慧本件犯行之各項證據，包括原審扣案物品編號F-2陳育勝札記、扣案物品編號D-12田書旗手機通訊軟體對話紀錄截圖、扣案物品編號a-9黃邁慧手機通訊軟體對話紀錄截圖、扣案物編號a-10吳承訓手機通訊軟體對話紀錄截圖、扣案物品編號F-8陳育勝手機通訊軟體對話紀錄截圖(翻拍照片)等證據資料，於各項供述及非供述證據相互勾稽後，經綜合判斷而形成心證之理由，已保障黃邁慧之請求注意權。又稽之卷內訴訟資料，黃邁慧之原審辯護人於訴訟程序中，已多次複製包括上開各證據資料在內之電子卷證（含光碟），其請求資訊權已獲確保。原審於準備程序及審判程序提示、調查各項證據時，黃邁慧及其原審辯護人均能對上開各項證據表示意見，並充分進行辯論，其請求表達權亦獲保障。又原審對於黃邁慧之陳述及表達，亦均無何違反注意義務之情事。至原審於調查各項證據資料時，基於預斷排除、公正審判及證據必須綜合判斷其證明力等考量，未對於上開手機通訊軟體對話紀錄、札記等特定證據，事先公開能否證明待證事實及其法律見解之心證，依上開說明，難謂所踐行之訴訟程序有何違法可言。 (二)黃邁慧上訴意旨依憑自己之意思，指摘原審未對於上開手機通訊軟體對話紀錄、札記等特定證據，公開心證說明能否證明待證事實，其無從充分表達意見，致聽審權未獲完足之保障，所踐行之訴訟程序違背法令，且有判決理由欠備之違法等語，並非適法上訴第三審之理由。四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有同法第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述，絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，是類被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢（包括調查局詢問，下同）等所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有特信性、必要性時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有特信性、必要性時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。又所謂「具有較可信之特別情況」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即足當之。 (一)原判決已敘明證人侯明德於法院審理以證人身分傳喚到庭進行交互詰問時，並未爭執其在法務部調查局詢問（下稱調詢）時之陳述，有何遭以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供情事，或有其他證明力明顯過低瑕疵之情形，審酌其於審判時對於陳育勝招覽參加法尼公司礦機投資之證述，或有因時間之間隔太久而記憶淡忘致有不清晰、部分不符或前後明顯不符之處，或未再證及部分相關事實而有缺漏等實質上不符之情形，再衡以其於調詢時對於案發經過部分細節等案情，因距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情等外力干擾因素而變更證詞之情形較低等情，足徵該證人在調詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。又侯明德所提出之107年8月21日與法尼公司總經理陳建智（更名為陳育勝）會談譯文及空白契約書，係侯明德於該日在臺北市○○○路0段000號6樓，由自稱法尼公司總經理陳建智說明招攬參加法尼公司礦機投資方案之會談內容及在當日會談時當場拍攝該陳建智男子所提出招攬投資之空白契約書，會談譯文內容雖非侯明德所親自繕打，而係友人依據侯明德所提出之當日會談錄音內容所繕打，會談譯文內容經侯明德確認無誤等情，業經侯明德於法院交互詰問時證述明確，則上開會談譯文及拍攝所得之空白契約書，自屬侯明德證述內容之一部，有證據能力等旨。已敘明其認定上開證據具證據能力之理由。 (二)原判決援引附表一編號75、10所示投資人謝美雲、簡婉如於調詢時之陳述為證據，漏未說明陳育勝就此部分雖爭執證據能力，仍例外賦與證據能力之理由，雖不無微疵。惟謝美雲、簡婉如業分別經第一審、原審傳喚到庭進行交互詰問，並經原判決援為認定陳育勝犯罪事實之證據，而上開證人於審判時證述之內容與其等在調詢時之陳述，並無二致，是原判決認定陳育勝犯罪事實之證據，縱因贅載而除去上開證人於調詢時之陳述部分，亦與判決結果不生影響，尚不能執為上訴第三審之適法理由。 (三)原判決載敘：黃邁慧雖爭執何宗玉、林慶章、趙培勳、吳谷玲、王明宏（下稱何宗玉等5人)偵訊陳述之證據能力，惟上開證人分別經法院於歷審時傳喚到庭進行交互詰問，給予黃邁慧及其辯護人交互詰問、對質之機會，而上開證人等在檢察官偵訊時以告訴人等身分所為之陳述部分，雖未經具結，然上開證人等在法院歷審審理時，均未爭執偵查中所為陳述，有何遭檢察官以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供情事，或有其他證明力明顯過低瑕疵之外部情況，並經上開證人等在偵訊完畢後閱覽偵訊筆錄而於筆錄後簽名，綜合上開證人等各自陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認均係出於自由意志而為陳述，真意之信用性已獲確切保障，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。又相關證人（含附表二編號11所示李凱平)在檢察官偵訊時業經具結所為之陳述，既經具結擔保證詞之憑信性，且檢察官就上開偵查訊問之實施，核無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明偵查證述有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾或影響心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情事，自應認有證據能力等旨。依上開說明，並無不合。 (四)原判決本於此旨，援引附表一編號10所示投資人簡婉如於偵訊時之陳述為證據，雖漏未說明陳育勝就此部分亦爭執證據能力，惟與判決結果不生影響，不能任意指為違法。又稽之卷內訴訟資料，黃邁慧及其原審辯護人並未聲請傳喚附表二編號11所示之投資人李凱平到庭交互詰問，原審採取李凱平在檢察官偵訊時業經具結所為之陳述，與其他證據相互勾稽，綜合判斷後而為事實之認定，亦於法無違。 (五)上訴人即參與人育勝公司之代理人與陳育勝之原審辯護人相同，原判決雖僅載敘陳育勝及其原審辯護人對於特定供述（例如爭執田書旗、王雅玲、曹念楚、楊慧伶、邱興忠等於調詢及偵訊時之陳述）及非供述證據（例如調查局依據陳育勝帳戶所製作之表格、王依婷手寫之陳育勝領取獎金之計算表及其他文書證據等）爭執證據能力部分，均有證據能力之理由，未記載育勝公司及其代理人亦就上開各該特定證據爭執證據能力，雖有微疵，惟原判決既已敘明各該特定證據均有證據能力之理由，雖未一併臚列上開公司亦爭執該部分之證據能力，亦不影響判決結果，尚難執為上訴第三審之適法理由。 (六)黃邁慧上訴意旨指摘原判決認定上開何宗玉等5人於偵訊之陳述具證據能力；陳育勝上訴意旨指摘原判決未敘明證人簡婉如、謝美雲於調詢或偵訊時之供述有證據能力之理由，且認定侯明德調詢時之供述、上開會談譯文及拍攝所得之空白契約書均有證據能力；育勝公司及其代理人指摘原判決未臚列該公司亦爭執上開陳育勝爭執之特定證據的證據能力，遽行採為認定事實之基礎，有採證認事違背證據法則及理由欠備之違法各等語，皆非適法上訴第三審之理由。五、原判決敘明：卷附法尼公司行政主管(即會計人員)即證人王依婷之手寫資料，則係王依婷於108年8月8日、同年月16日偵查中，經提示扣案物品編號A-23王依婷隨身碟檔案紙本列印資料予王依婷辨識後，經王依婷提出其據以手寫計算之資料，並依該手寫計算資料而為陳述。而王依婷於109年3月19日第一審時到庭作證之手寫資料，則係法院提示卷附上開紙本列印資料及王依婷偵查中手寫資料後，經王依婷於第一審提出其據以手寫計算之結果予以證述，並經王依婷於原審證述明確。是王依婷上開偵查及審判時手寫資料內容，於王依婷於第一審及原審到庭詰問證述後，已屬王依婷於法院審理時言詞證述內容之一部，而有證據能力。況黃邁慧及其辯護人對於扣案物品編號A-23王依婷隨身碟檔案紙本列印資料之證據能力並不爭執。是以，黃邁慧及其辯護人指摘王依婷上開手寫資料均無證據能力一節，要無可採等旨。已敘明其認定王依婷上開手寫資料有證據能力之理由，依上開說明，並無不合。雖原判決未敘明黃邁慧及其辯護人係因質疑王依婷上開手寫資料應「已受污染」，而主張無證據能力之細節，尚與判決結果不生影響。黃邁慧上訴意旨主張原判決未敘明王依婷上開手寫資料可能「已受污染」之細節，有理由欠備之違法，並非適法上訴第三審之理由。至於黃邁慧之原審辯護人於原審主張扣案隨身碟檔案係法尼公司諸多行政人員接續編載而成，故所列印資料顯然不具證明力、王依婷所為證詞不可採一節，均與證據能力無涉，業經原審綜合各項證據資料而判斷其證明力（後述），併予說明。六、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。 (一)原判決認定各地區總監較諸未任總監職務之顧問，除原本可領取對外招攬投資人投資之業績獎金外，另可因其總監身分額外領取以總監所負責區域之所有顧問業績量計算之業績獎金，亦即所謂辦公室補助，總監以下之顧問所招攬之礦機業績均算入總監業績，到達一定台數，即可按月領取1%至3%獎金，相對亦須負擔一定業績量，招攬不特定人投資之事實，係依憑：吳承訓不利己部分之供述(坦承業務總監可以獲得「各辦公室總業績」1%、2%或3%作為總監個人獎金)、證人王依婷及證人即同案被告田書旗、林睿杰、王雅玲、陳育勝、黃邁慧之供述、卷附各區總監領取各區辦公室補助之扣案物品編號D-11田書旗隨身碟內檔案之「百易新創產業股份有限公司（辦公室營運金）」、「法尼新創產業股份有限公司（辦公室營運金）」、「奇歐私人財富管理團隊J1（辦公室營運金）」紙本資料、「高雄辦公室」項下之辦公室營運金收據，以及扣案物品編號A-29辦公室營運金及轉帳匯款資料等證據資料。並說明：依田書旗之供述及其他證據資料，可知相關辦公室補助收據抬頭之所以會有「奇歐私人財富管理團隊J1（辦公室營運金）」、「法尼新創產業股份有限公司（辦公室營運金）」、「百易新創產業股份有限公司（辦公室營運金）」之更迭，係因田書旗最初係以奇歐外匯期貨投資方案為始，嗣成立法尼公司，最後成立百易新創公司，故有此內部收據上公司名稱之不同，實係同一筆辦公室補助，而非數筆不同公司給予之辦公室補助等旨。而為前揭事實之認定。已敘明其依相關證據綜合判斷而為上開事實認定之理由，經核並無不合。 (二)原判決事實欄貳、三、㈣認定「露以談茶」飲料店投資方案吸金規模達「3,500萬元」（含附件九之吸金細目），係依憑同案被告吳承訓、林睿杰、王芊諭、證人許秀美、賴麗嬌等人之供述、卷附露以談茶股東名單—投資金額等證據資料，而為該事實之認定。雖事實欄貳、三、㈣記載投資人認購萬走公司（吳承訓、黃邁慧所設立）、以太天使公司(張晉嘉所設立）、育勝公司（陳育勝所設立）、享和公司（王雅玲設立）、威菻公司（王芊諭所設立）、良盛公司（林睿杰設立）等公司股份，復以上開公司名義認購「露以談茶」飲料店股份一情，與附件九所示之露以談茶股東名單即良盛公司、昌邑新創股份有限公司、威菻公司、禾奇新創管理顧問有限公司、萬走公司未盡相同，惟該事實欄係整體記載萬走公司、威菻公司、良盛公司「等」公司合計吸金之「總」金額，至於個別實際投資名單及詳細金額之細目（吸金總額同為3,500萬元)，則另以依據相關匯款資料、檢察官調取勘驗扣案物品編號A-23王依婷隨身碟檔案內容列印取得之露以談茶股東名單、吸收金額表等證據資料，而較詳細記載於附件九之方式呈現。又稽之卷內訴訟資料，附件九所列之昌邑新創股份有限公司、禾奇新創管理顧問有限公司，負責人分別為法尼公司之顧問許秀美、賴麗嬌，其等亦均證稱依田書旗之建議而成立上開公司，並有將吸收之投資款各700萬元投資「露以談茶」飲料店各等語。原判決事實欄貳、三、㈣所記載投資人認購之公司股份名稱，雖未臻精確，惟不影響吸金總額仍為3,500萬元之認定，自與判決結果不生影響。又雖附件八與附件九所示，經由萬走公司而投資「露以談茶」飲料店之投資金額合計700萬元之記載，並無二致，是雖所記載投資人之姓名有些微差異，亦不影響於原判決之結果，自均不能執為上訴第三審之合法理由。 (三)吳承訓上訴意旨單純為事實之爭執，主張：1、其擔任地區總監之辦公室補助費，應以其擔任地區總監「自己線下」之業績計算業績獎金，不應以總監所負責區域之所有顧問業績量計算業績獎金；2、不應將慧承實業有限公司之犯罪所得併入其犯罪所得；3、原判決事實欄與附件八、九記載之投資人姓名未臻一致等為由，指摘原判決有調查職責未盡、採證認事違背證據法則、理由矛盾及欠備之違法等語，皆非合法上訴第三審之理由。七、刑法第28條所規定之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」原則之運用，對於組織性、集團性之違法吸收資金等多數參與之白領犯罪而言，尤為重要。原判決已敘明黃邁慧等人就事實欄所載對外向不特定多數人吸收資金等非法經營銀行業務之犯行，各基於其等業務分工，均有相互利用、互為補充之情，對於其參與之法尼公司各項投資方案對外向不特定人吸金行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並非僅就其個人非法吸收之資金負責之旨。依前揭說明，於法亦無不合。黃邁慧上訴意旨重複為事實之爭執，主張其僅參與吸收部分投資人之資金，且部分共犯曾證稱其未招攬投資，部分投資人亦證稱並非其親自招攬，指摘原判決未究明其參與各該犯行之期間、實際招攬多少人、參與細節，即認定其對各該吸金方案應負共同正犯之責，有調查職責未盡、事實、證據與理由矛盾及理由欠備之違法等語，尚非上訴第三審之合法理由。八、銀行法第125條第1項規定，違反同法第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金。銀行法第29條第1 項復明定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。既於「負責人」（採實質負責人概念，後述）之前，另標示「行為」等字，藉以限制受罰負責人之範圍，足徵並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，尚須行為人就法人違法經營收受存款業務，參與重要決策或其執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而與法人之行為負責人共同實行犯罪行為之其他從業人員，則依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯。公司法第8條第3項規定：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」亦即，為強化公司治理並保障股東權益，關於實質董事之規定，不限於公開發行股票之公司始有適用，乃刪除「公開發行股票之」文字。從而，上開銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。又公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦須與董事同負刑事責任，亦即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。析言之，鑑於過往資本市場充斥紀律廢弛而損害公司及投資人權益之亂象，並避免人頭文化或空殼公司所造成之公司透明度不足，以及有權者卻無責任之不合理現象，關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之人（下稱實質負責人），俾使其能權責相符，藉以保障公司及投資人權益。又公司之經理人係公司依章程所委任，本不以有無形式上掛名為必要，是以，若係「經理人」在其執行職務範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。 (一)原判決認定林睿杰（原名林瑞良）擔任易幣公司及良盛公司董事長、法尼公司新北區業務總監及執行長，為法人之行為負責人，係依憑林睿杰之自白、其他供述（包括田書旗、陳育勝、陳夏毅等之供述）及非供述（包括上開各公司之資料等）證據，佐以林睿杰（Andy lin）亦在「百易控股集團核心肌肉群（23）」群組內，以執行長頭銜指示相關吸金業務之執行，並在法尼公司高層核心人物所組成之「百易地區運營總監群（10）」之「LINE」通訊軟體群組內，指示相關吸金業務之執行，張貼每月通知各區總監參加「總經理會議」時間及地點之訊息，以及不定期傳達田書旗召集各區總監前來開會討論公司群組名稱、教育訓練、說明會及培訓會多久舉辦一次、講師受訓、新創業績獎勵及辦公室補助等事宜之訊息。又依卷證資料（包括相關LINE群組對話），陳育勝既擔任法尼公司總經理及臺北區業務總監，成立育勝公司（擔任負責人）非法吸金，並經相互勾稽相關證據，綜合判斷後，認定林睿杰、陳育勝就本件法人違法經營收受存款業務，均參與重要決策及執行，而透過支配能力，使法人犯罪，自皆屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人等旨。依上開說明，並無不合。 (二)林睿杰、陳育勝上訴意旨單純為事實之爭執，林睿杰指摘原判決未審酌王依婷已證稱：無論請假或動用公司之帳戶款項，均無須經林睿杰同意等情，亦未說明認定其係銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人之理由；陳育勝指摘原判決未適用刑法第31條但書規定減輕其刑，有適用法則不當、判決理由欠備之違法等語，並非第三審上訴之適法理由。九、銀行法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。具體個案判斷是否「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬時，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，足使違法吸金行為蔓延滋長，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。又所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。 (一)原判決敘明：事實欄貳、一所示奇歐外匯期貨投資方案之年投資報酬率可達24%；事實欄貳、二所示法尼公司礦機投資方案之投資年報酬率，則為33%、36%、39%、50%不等；事實欄貳、三所示實體產業投資方案之投資年報酬率則為18%、24%、27.6%不等，均明顯較眾所周知之國內金融機構1年期至2年期定存利率約1%至2%間超出甚多，堪認上開各投資方案均約定給付投資人與本金顯不相當之優厚報酬及紅利，已足使不特定人受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽、低估風險之程度，而交付資金予非銀行之田書旗、黃淑霞、曹念楚、林睿杰、吳承訓等人。曹念楚、林睿杰、吳承訓等人以投資為名，向不特定人吸收資金，給付與本金顯不相當之報酬及紅利，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務規定之事證明確等旨。已詳細敘明其認定本件各該非法經營銀行業務而給付投資人顯不相當利益所憑之依據及理由。 (二)曹念楚、林睿杰、吳承訓上訴意旨，皆僅單純重複為吸金利息多寡(吳承訓並主張僅係法人獲利之紅利分派，並無保本約定)之事實的爭執，徒憑自己主觀之意見，泛指原判決所認上情，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法等語，皆難認係上訴第三審之合法理由。十、刑事訴訟法第379條第10款所謂依法應於審判期日調查之證據，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性、必要性或可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者而言。若僅為不影響待證事實有無之枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依職權贅為無益之調查，並無違法之可言。又刑事訴訟法第196 條規定，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。若同一證據再行聲請者，依同法第163條之2第2項第4款之規定，係屬不必要調查之證據，原審未再就同一證據為重複性之無益調查，即無違法可言。 (一)證人謝美雲業經第一審傳喚到庭進行交互詰問，且給予陳育勝詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要，且陳育勝及其原審辯護人亦未聲請再行傳喚該證人，原審認陳育勝此部分之待證事實已臻明確，未依職權再為無益之傳喚，並無違法可言。 (二)原判決認定陳育勝曾招攬侯明德及其友人「陳明輝」投資礦機方案一情，依憑證人侯明德於調詢時、法院審理之證詞、侯明德製作之0000000法尼公司總經理陳建智錄音會談譯文及取得之空白契約書等證據資料。並說明：雖侯明德在法院作證時，因視網膜剝離，視力模糊，且因已時隔數年，未實際投資等因素，無法當場指認陳育勝。然以陳育勝原名陳建智，係臺北辦公室負責人，對外有以法尼公司總經理身分招攬不特人投資之事實，且證人陳俊良亦到庭證稱確曾見陳育勝在臺北辦公室內以招攬投資人投資法尼公司等情。堪認陳育勝即係當日招攬侯明德及其友人投資之人無誤。至侯明德係因友人「陳明輝」曾表示若有怪怪的投資案均想瞭解，侯明德當日始邀約「陳明輝」一同前往，亦經侯明德證述明確，「陳明輝」與侯明德一同前往、錄音及整理錄音內容，衡與常情無違，而「陳明輝」依當日錄音所整理之譯文內容，既經侯明德證稱與當日情形相符，自屬可採。陳育勝之原審辯護人僅因「陳明輝」係調查員身分，空言指稱侯明德調詢及於法院審理之證詞，均係受「陳明輝」指示之陳述，均非真實一節，洵屬無據等旨。則原判決經綜合上開各證據資料，而為前揭事實之認定，並因該待證事實已臻明確，並未依職權傳喚「陳明輝」為無益之調查，難謂於法有違。 (三)稽之卷內訴訟資料，陳育勝之原審辯護人雖曾具狀聲請傳喚證人鄭思郁（業經檢察官為不起訴處分確定）到庭，欲證明陳育勝設立育勝公司，並非旨在非法吸金。惟於原審審理時，陳育勝之原審辯護人就審判長所詢問：「前次審理程序辯護人兼參與人代理人焦律師就有無證據請求調查之意見為『同之前書狀所載』，請再確認關於調查證據之意見是同哪份書狀？或尚有無證據請求調查？」時，答以：「沒有證據請求調查。」陳育勝亦答以：「同辯護人所述。」各等語。而原判決經綜合各項證據資料後，認待證事實已臻明確，未再傳喚鄭思郁為無益之調查，不生違法問題。 (四)陳育勝上訴意旨指摘原審未依職權或依聲請傳喚謝美雲、「陳明輝」、鄭思郁到庭作證，有調查職責未盡之違法等語，並非合法上訴第三審之理由。又證人陳致安業經原審傳喚到庭作證，並進行交互詰問，陳育勝上訴意旨認原審未傳喚陳致安到庭作證，容有誤會，併予說明。十一、銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金之「犯罪所得」達1億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人全體（包括共同正犯）違法吸金之規模，因此，所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人全體對外所吸收之全部資金（包括共同正犯被吸收之資金）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。又本條項後段之規定，係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得或可支配者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。且犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算上揭犯罪所得時，自無予以扣除之必要，原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應以事後損益利得計算。此為本院最近所持之見解。 (一)原判決本於此旨而敘明：1、依卷存相關資金查核、帳冊明細、檢察官偵查中勘驗扣案物品編號A-23隨身碟檔案列印資料及扣案物品編號D-11隨身碟檔案列印資料卷一至三等證據資料，經剔除重複部分後，以總額原則（不扣除成本、費用）計算本案吸金規模（詳附件二所載）為：事實欄貳、一之奇歐外匯期貨投資方案，吸金規模達3億3,385萬元；事實欄貳、二之礦機投資方案吸金規模達12億3,078萬5,000元；事實欄貳、三、㈠之外匯GP投資方案吸金規模達1,080萬元；事實欄貳、三、㈡易幣公司特別股投資方案吸金規模達1億3,01 0萬元；事實欄貳、三、㈢之肆捨五入公司股份投資方案吸金規模達2,060萬元（附件十二至十四）；事實欄貳、三、㈣「露以談茶」飲料店投資方案吸金規模達3,500萬元（附件九）；事實欄貳、三、㈤之「以太房」火鍋店投資方案吸金規模達2,000萬元（附件十一）；事實欄貳、三、㈥雲豪斯餐廳股份投資方案吸金規模達2,220萬元（附件十）；全案不法吸金規模合計達18億333萬5,000元。2、基於前述共同正犯責任共同之原則，黃邁慧對於各參與犯罪之人基於業務分工所吸收之資金，均應負全部責任，並非僅就其個人非法吸收之資金負責，是黃邁慧共同參與各該吸金方案犯行之「犯罪所得」，自應將所有犯罪參與者之吸金總額合併計算等旨。已敘明認定犯罪所得所憑證據及理由，依上開說明，並無不合。 (二)王芊諭上訴意旨或僅單純質疑原判決所認定之犯罪所得，是否有重複計算之可能，惟並未具體指摘原判決究有何重複計算之違誤，或主張原判決計算其犯罪所得時，未扣除成本、費用之支出；黃邁慧上訴意旨主張原判決不應將非其個人非法吸收之資金部分，亦列為共同犯罪所得，皆指摘原判決有採證認事違背證據法則及理由欠備之違法，自均非上訴第三審之合法理由。十二、刑法包括一罪之「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。又法院審判之對象（範圍），以起訴書所記載之被告「犯罪事實」為準，應由法院依職權調查後認定。又實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，若與其餘未經起訴之事實具有案件單一性關係，因國家對被告刑罰權僅有一個，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴而為起訴效力所及之其餘事實，應合一審判，以一判決終結之。 (一)原判決載敘：黃邁慧出於違反銀行法之共同非法經營銀行收受存款業務對外吸金之單一犯意聯絡，以相同行為模式遂行事實欄所載非法經營銀行收受存款業務之行為，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，性質上具有營業性及反覆性，亦即具有長時、延續及複次作為之特徵，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。至起訴書雖未將黃邁慧列為事實欄貳、一所示奇歐外匯期貨投資方案向不特定人吸金之行為人，惟黃邁慧既有與吳承訓共同招攬不特定人投資該方案，並領有該投資方案之獎金，黃邁慧顯係參與其中，而此部分與黃邁慧所為事實欄貳、二及三所載法尼公司礦機及實體產業投資方案向不特定人吸金犯行間，具有集合犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，自得併予審理等旨。依上開說明，並無不合。 (二)黃邁慧上訴意旨指摘原判決就黃邁慧所參與之各吸金方案論以集合犯，並將檢察官未起訴之黃邁慧參與奇歐外匯期貨投資方案向不特定人吸金之部分，予以審判，有未受請求事項予以判決及適用法則不當之違法等語，尚非合法上訴第三審之理由。十三、銀行法第125條之4第2項前段規定，犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交「全部」犯罪所得者，減輕其刑。原判決載敘：王芊諭雖自白犯行，惟因參與本案之犯罪所得為316萬6,250元，案發後，雖已與部分告訴人（被害人）和解，共計賠償告訴人（被害人）285萬6,030元，實際上仍保有犯罪所得31萬220元，未繳交「全部」犯罪所得或賠償全部被害人，自無從依上開規定減輕其刑等旨。依上開說明，並無不合。王芊諭上訴意旨依憑自己之意思，指摘原判決未依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法等語，並非適法上訴第三審之理由。十四、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決載敘：陳育勝擔任法尼公司臺北區業務總監，成立育勝公司非法吸金；黃邁慧為公職人員，兼職有一定之規範，雖未掛名區域總監，然實與吳承訓共同執行臺南區及高雄區總監事務，並以其擔任負責人之甄心懷仁公司以及吳承訓擔任負責人之慧承公司及萬走公司收取法尼公司獎金、紅利，以規避公職人員兼職規範，擁有萬走公司一半股份，並擔任監察人，帶同轄區內會員或顧問北上龍潭參觀礦場或其他企業參訪等活動。陳育勝、黃邁慧均積極參與百易集團各項實體產業之擴展，介紹有意加入集團之餐飲業者、中古車業者與田書旗見面，就法尼公司與百易集團吸金規模之擴大居關鍵地位，其等個人及所設立之公司並因此獲得高額獎金，再審酌其等犯行對投資人造成之損害及對國家金融秩序之危害程度等犯罪情節，顯非情節輕微而客觀上有何可憫恕之處。且對陳育勝本件犯行量處有期徒刑7年6月；對黃邁慧本件所犯，先後依刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑3年，已無「法重」之情形。自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨。依上開說明，並無不合。陳育勝、黃邁慧上訴意旨泛指原判決未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤，皆非合法之第三審上訴理由。至於原判決誤載陳育勝依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後，並無「法重」情形一節，雖有瑕疵，惟不影響判決之結果，不能指為違法。十五、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。 (一)原判決就王芊諭、黃邁慧所犯之罪所為量刑，除王芊諭依刑法第59條規定酌量減輕其刑外，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括參與犯罪之角色、地位、犯罪所生危害及犯罪所得、王芊諭坦承犯行、黃邁慧矢口否認犯行之犯後態度、學經歷、年紀、家庭生活及經濟狀況等一切情狀），皆未逾越其所犯之罪的法定刑度或依上開規定酌減其刑後可處之刑度，亦無濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，均尚難任意指為違法。 (二)原判決說明黃邁慧本件所犯之罪，符合銀行法第125條之4第2項、刑法第31條第1項但書規定，有二種減輕其刑事由，已無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，經審酌上開科刑情狀，尤其是黃邁慧參與犯罪之情節、矢口否認犯行之犯後態度，而量處有期徒刑3年。此與原判決對同案被告王雅玲本件所犯之罪，依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，並審酌其參與犯罪角色及情節較輕、於歷審審理時始終坦承犯行，積極與被害人達成和解並賠償損害等情，而量處有期徒刑2年，所適用之減刑規定及審酌之科刑情狀未盡相同，自難比附援引而謂原判決量刑違反公平原則。 (三)王芊諭、黃邁慧上訴意旨單純為事實之爭執，泛指原判決量刑過重，有違罪刑相當及公平原則等語，皆非適法之上訴第三審理由。十六、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」依該條之立法理由說明：法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果，其中行為人對於違法性錯誤有正當理由而屬無可避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立；如行為人對於違法性錯誤，非屬無可避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。而銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，及同法第125條第1項對於違反上開規定之處罰，係於64年7月4日增訂公布施行，且違法吸金為非法行為，係一般社會公眾周知之事。陳育勝為具有一定之智識及經驗之成年人，並非毫無知識，或資力不足，而無從知悉相關規定者，難謂其不知非法經營收受存款業務會觸犯刑罰法令，欠缺違法性認識，已達不可避免之程度，或其可非難性低於通常之情形，自無刑法第16條減輕或免除其刑之適用。原判決既論以陳育勝係犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務，而犯罪獲取之財物達1億元以上之罪，該罪法定本刑最輕即為7年以上有期徒刑，原判決處以其有期徒刑7年6月，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，並未逾越法定刑度，亦難認有何顯然過重之情。陳育勝上訴意旨主張其應有刑法第16條之適用，請求予以從輕量刑，依憑己見而為指摘，洵非屬適法上訴第三審之理由。十七、受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有特定情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，為刑法第74條第1項所明定。原判決既量處黃邁慧有期徒刑3年，已不合緩刑之要件，原判決未予宣告緩刑，並無不合。黃邁慧上訴意旨指摘原判決對同案被告王雅玲量處有期徒刑2年，並為緩刑宣告，對其卻量處有期徒刑3年，未為緩刑宣告，量刑失當等語，尚非合法之上訴第三審理由。十八、銀行法第136條之1規定，犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是以，犯罪行為人或其以外之法人因他人違法行為而無償取得犯罪所得者(學理上稱為挪移型)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (一)原判決已敘明：依附卷黃邁慧所提相關資料、王依婷之證詞（含作證時所提手寫計算資料）等證據資料為綜合判斷，可認甄心懷仁公司因黃邁慧等違反銀行法等違法行為而無償取得之犯罪所得金額為242萬1,000元，已返還予告訴人（被害人）之退傭金額共計57萬7,460元，是以扣除退傭金額後，甄心懷仁公司仍保有因黃邁慧等人違反銀行法等違法行為而無償取得之所得184萬3,540元（如原判決附件十五「十三、甄心懷仁公司」部分所載［含卷證出處］），其中74萬5,326 元已扣案，其餘109萬8,214元未扣案，爰就上開扣案及未扣案犯罪所得，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收、追徵等旨。已敘明沒收、追徵之依據及理由，並非單純以黃邁慧所提「甄心懷仁業務獎金」表所載208萬2,500元為依據。 (二)原判決另載敘：為避免犯罪所得重複計算，國家因犯罪所得重複沒收而不當得利，故估算張晉嘉犯罪所得之方式僅以其個人名義領取之所得為據，至於以太天使公司所領取者，則不算入。而依憑曹念楚之證述、卷附張晉嘉法尼礦機每月獎金表、法尼公司元大銀行帳戶之明細資料、曹念楚提供之匯款申請書、轉帳交易明細及相關存提款交易憑證等證據資料，可知張晉嘉因參與本件之犯罪所得為327萬2,500元，且均未扣案，張晉嘉使用其本人、岳母彭秋蓉及其配偶謝萱婉之金融帳戶收受業務獎金。扣除案發後，已與部分告訴人（被害人）和解，共計賠償告訴人（被害人）6萬1,500元，張晉嘉仍保有犯罪所得321萬1,000元未扣案（估算細目如附件十五「七、張晉嘉」所載），就未扣案犯罪所得諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收、追徵等旨。已敘明未將以太天使公司所領取者計入其個人犯罪所得，及沒收、追徵之依據及理由。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分。張晉嘉對原審判決提起上訴，業經本院撤銷改判，其上訴效力自及於原判決就參與人以太天使公司因張晉嘉上開犯行無償取得之犯罪所得諭知沒收、追徵部分。惟以太天使公司未具體指摘原判決對其宣告沒收、追徵部分不適用何種法則或如何適用不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難認已符合上訴第三審之要件。 (三)原判決復說明：黃邁慧之犯罪所得估算(如附件十五「十、黃邁慧」所載)，其因參與本案之犯罪所得為251萬8,665元，扣除其將領取之獎金退傭予部分告訴人（被害人），共計退傭55萬元，以及案發後，與部分告訴人（被害人）和解，共計賠償告訴人（被害人）304萬5,500元，實際上已無犯罪所得，爰不諭知沒收、追徵等旨。已敘明不予沒收黃邁慧犯罪所得之理由。至於黃邁慧主張其犯罪所得應扣除其身兼會員身分而領取會員分潤一節，其事實之爭執與不予沒收之判決結果不生影響，併予敘明。 (四)核原判決此部分所為論斷說明，係依憑卷內各證據資料相互勾稽而綜合判斷之結果，尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審證據取捨及採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。至甄心懷仁公司因黃邁慧等違反銀行法等違法行為而無償取得之「未扣案」犯罪所得部分，係該公司業已「無償取得」後，因流向不明而未能扣案，不影響該公司已無償取得之認定，自不因是否復由他人輾轉取得而影響沒收、追徵之諭知。 (五)甄心懷仁公司上訴意旨指摘原判決未依黃邁慧所提「甄心懷仁業務獎金」表所載金額計算該公司犯罪所得，亦未究明上開公司就未扣案犯罪所得部分，是否仍有事實上處分權？有無流入他人之手？是否與黃邁慧共同領取？各情；張晉嘉上訴意旨指摘原判決不應將匯給以太天使公司之報酬計入其個人犯罪所得等情，均認原判決遽行諭知相關沒收、追徵；黃邁慧上訴意旨指摘原判決認定其個人犯罪所得未扣除其身兼會員之個人分潤部分，有調查職責未盡、採證認事違背證據法則及理由欠備之違法等語，皆非上訴第三審之適法理由。十九、曹念楚等6人、甄心懷仁公司及育勝公司其餘上訴意旨，經核亦均係就原審採證、認事、用法之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。二十、依上所述，本件曹念楚等6人、張晉嘉、甄心懷仁公司及育勝公司此部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應予駁回。本件既從程序上駁回陳育勝之上訴，陳育勝請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，銀行法第125條第3項、第1項後段，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。中　　華　　民　　國　 111　年　 11 　月　 9 日刑事第六庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官洪兆隆法　官楊智勝法　官邱忠義本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國 111 年 11 月 16 日附錄本案張晉嘉部分論罪科刑法條銀行法第125條：違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

最高法院111年度台上字第4689號

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