最高法院刑事判決

上訴人

邵建銘

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月4日第二審判決（111年度上訴字第1005號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第20940號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審審理結果，認定上訴人邵建銘有第一審判決事實欄所載之參與犯罪組織、加重詐欺及一般洗錢等犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上稱之為直接故意，後者則為間接故意或不確定故意。惟不論何者，均具備對於犯罪構成要件之認識及實現犯罪構成要件之意欲等要素。亦即間接故意或不確定故意，仍以行為人主觀上對於構成犯罪之事實有所認識，並基此認識而「容任其發生」為必要。又組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」另該條例第3條第1項後段所稱「參與犯罪組織」，則係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言。既謂「參與」，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為，始足當之。具體而言，倘若被告因一時疏於提防、輕忽、受騙，欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地。

1.原判決援引（附件）第一審判決以上訴人自承：我第一天交帳戶給申智超（原審另案審理）後，就覺得怪怪的，就打電話給申智超要他們將帳戶還我，我不想做了，那時候申智超說我突然不想做，他無法跟上面的人交代，因為我跟申智超情誼很好，我才說好，我只做1天，後來就有微信暱稱「拾柒」之人載我去做開通約定帳戶設定等語，而謂上訴人交付帳戶及領款前，主觀上均已預見申智超及其所屬背後集團可能將其帳戶用於不法犯行（見原判決第14頁第11至19行）。上訴人所述如果無訛，似表示其交本案帳戶資料予申智超後，隨即認有異而反悔，礙於情誼，只做1天。能否謂上訴人交付本案帳戶資料及領款前，主觀上即對申智超及其所屬詐欺集團係以縝密之計畫與分工、相互配合而完成之犯罪，且由多數人所組成，於一定期間內存續，而以實施詐欺為牟利手段，為具有完善結構之組織一節，有所認識？要非無疑。

2.又依原判決引用第一審判決之記載，係認定上訴人基於參與犯罪組織之不確定故意，以其於民國109年9月初某時與申智超聯繫，申智超稱：有博奕公司需經手大量金流而要借帳戶讓賭客匯賭金，提供帳戶及幫忙提領款項者可獲得匯入帳戶金額之1％作為報酬等語，上訴人依前開申智超所述，主觀上應已知悉申智超及其所屬博奕公司可能為一利用他人帳戶進行詐欺取財，而具牟利性、持續性及結構性之詐騙集團犯罪組織，於詐得財物後即進行分層轉交，阻斷偵查機關追查，故需在外徵集金融帳戶及提款車手來遂行詐欺取財及洗錢犯行，而該成員為完成詐欺財物獲取不法所得之目的，相互間分工細膩，有負責蒐集帳戶、聯繫上游之申智超，有負責在LINE上以假投資平台施詐之不詳機房成員，有負責指示人頭帳戶所有人開通約定轉帳功能之不詳機房成員，有接送車手收取人頭帳戶內之贓款後上繳之不詳成員，亦有實際提領款項之車手即上訴人（見原判決第8頁第28行至次頁第8行、第17頁第17至23行）。然上開論斷，僅止於說明上訴人與申智超等詐欺集團成員有共同詐欺取財及一般洗錢之不確定故意及分工，就上訴人主觀上何以有成為該詐騙組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式加入之行為，而有參與犯罪組織之故意部分，則未敘明所憑之依據，容有理由不備之違法。

㈡詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人所犯罪數之計算，固應依遭詐騙之被害人人數計算。然刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。依附件第一審判決之記載：詐騙集團不詳成員佯稱代為投資保證獲利，致告訴人徐葳陷於錯誤而於109年9月15日15時59分、同月16日16時22分許分別匯款新臺幣（下同）10萬元至上訴人申設之新光商業銀行帳戶（下稱本案帳戶）內。上訴人於109年9月15日16時29分至34分許在臺北市○○區○○路000號統一超商珍饌店內之銀行ATM接續提領12萬元，該款項除告訴人所匯入外，尚包含其附表編號1至3、5、6之被害人所匯入款項等情（見原判決第9頁第12至24行）。倘若無誤，上訴人似僅於109年9月15日16時29分至34分許，使用自動提款機設備接續提領本案帳戶內之款項，能否謂其上開接續提領行為，主觀上係認識提領多位被害人所匯入之款項而為之？又上訴人所提領之金額12萬元，既已超過告訴人於109年9月15日15時59分所匯入之10萬元，原判決亦認尚包含第一審判決上開附表編號被害人所匯入款項，且原判決附表編號1所示被害人金沛岑，亦於上訴人上揭接續提款前之時間，即匯款至本案帳戶內。則上訴人所為接續提領本案帳戶之行為，是否與上開詐騙被害人等犯行具有局部之同一性，而得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯為論擬？此攸關法律之適用，原判決未予究明、釐清，遽以被害人人數計算，認上訴人所為犯行，應為分論併罰之數罪關係，而將檢察官關於上揭提款之併辦部分退回（原判決第4、5頁），理由尚嫌不備。

㈢事實審法院利用某種證據，憑為認定事實的基礎，必須先確實有該項證據存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內訴訟資料顯不相適合，自屬採證違法，應認有證據上理由矛盾情形，均足以構成撤銷之原因。原判決以上訴人於偵查中及第一審自承：其領錢後也是交款給另一名男子「七星濃煙」、見過「拾柒」本人，與申智超並非同一人等語，而謂上訴人主觀就自己參與之詐欺集團運作時，除其自己一人外，尚有負責收集帳戶之申智超、擔任指揮之「拾柒」、負責收水之「七星濃煙」等人，另更有不知名之4至5名同為車手，主觀上就參與三人以上組成之詐欺集團等加重構成要件，無法諉為不知（見原判決第2頁第28行至次頁第6行）。然原判決所援引上開上訴人偵查中之供述，並無所載「偵2651卷」（按即臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2651號偵查卷）之實體卷證資料可考，而觀之所引卷證出處之電子卷證，該部分似係另案被告陳治宇之供述（見上揭偵查案號電子卷第163、164頁）。如果無訛，原判決以陳治宇於偵查中之供述，執為不利上訴人認定之證據，自有證據上理由矛盾之違誤。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決援引第一審判決事實欄所載上訴人提領款項之地點為臺北市○○區○○路000號統一超商珍饌店內「國泰世華銀行」ATM，似係「中國信託商業銀行」自動提款機之誤，案經發回，宜併應注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕