最高法院111年度台上字第5255號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 112 年 10 月 04 日
• 法官: 何菁莪、何信慶、朱瑞娟、何俏美、黃潔茹
• 當事人: 利惟靖

最高法院刑事判決
111年度台上字第5255號
上 訴 人 利惟靖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月10日第二審判決（111年度上訴字第346號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2448、7173
、19653、19654號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實一之㈠部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實一之㈠）部分：
一、本件此部分原判決認定上訴人利惟靖有如其事實欄（下稱事實）一之㈠所載之犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處上訴人販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既遂罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項
定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告具體提供「本案犯行相關毒品」從何而來之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲其他正犯或共犯而言。縱該正犯或共犯因他故已於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與被告供出之本案毒品來源無直接關聯，或有偵查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告本案毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，因立法者採取「必減」或「免除其刑」之寬典，法院並無不予減輕或免除其刑之裁量權，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，倘此項證據雖已調查，但若尚有其他必要部分並未調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡本件此部分原判決以：本案起訴書固載以上訴人於偵查中供出毒品來源，因而查獲毒品來源陳育廷等語，惟觀諸臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官110年度偵字第10811、19580、22001、22320號起訴書之記載，可知陳育廷係
於民國110年1月7日晚間，始將毒品咖啡包50包販賣與上訴
人，從而，上訴人如事實一之㈡至㈤所示犯行之時間點（110
年1月11日）均係在上開陳育廷販賣毒品行為之後，堪認上
訴人此部分犯行之毒品來源，應與上開陳育廷遭檢方起訴之販賣毒品犯行具有直接關聯性；反之，如事實一之㈠所示犯行之時間點（110年1月1日凌晨零時許）則係在上開陳育廷
販賣毒品行為之前，顯見上訴人此部分犯行之毒品來源，應與上開陳育廷遭檢方起訴之販賣毒品犯行並無直接關聯性。準此，上訴人如事實一之㈡至㈤所示犯行，均應依毒品危害防
制條例第17條第1項規定減輕其刑，如事實一之㈠所示犯行，
則無從依該條項規定減輕其刑（原判決第5頁第19行至第6頁第2行）。並以：上訴人雖稱關於事實一之㈠之毒品咖啡包，
係其在109年12月31日以新臺幣（下同）1萬2,000元向陳育
廷所購得，並提出帳戶匯款交易明細為憑（原審卷第78頁、第85頁），然上訴人上開1萬2,000元係匯入第三人江立暐所有台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）帳戶，此有富邦銀行台中分行函檢附之開戶基本資料、交易明細在卷可稽（原審卷第111至115頁），陳育廷既非該帳戶之所有人，亦無證據證明其對該帳戶有事實上支配關係，已難認上訴人此筆匯款與陳育廷本人或交易毒品咖啡包間有何具體關聯。又經原審向臺中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）函查毒品上手偵辦情形，經該局（111年5月6日、同年6月19日）回覆稱：陳育廷經通知而無故未到案說明，且案發距今已久，上訴人無法提供相關對話紀錄等佐證，故未申請拘票；上訴人前來製作第2份筆錄，待釐清後再行函覆偵辦情
形等語（原審卷第155至157頁、第177至181頁），亦難認上訴人所為事實一之㈠部分，有毒品危害防制條例第17條第1項
規定所指查獲其他正犯或共犯之情形，自無該條項之適用（原判決第7頁第5至20行）。
㈢然稽之卷內資料，上訴人就事實一之㈠所示販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品之來源，曾於警詢時供稱：我於109年12
月31日、110年1月4日、14日、26日、27日分別匯款1萬2,500元、1萬2,500元、4,500元、1萬1,000元、1,500元，超過1萬元以上的匯款是要跟陳育廷購買毒品咖啡50包等語，有霧峰分局111年6月12日第2次偵訊筆錄可憑（見原審卷第179至180頁）。嗣經臺中地檢署檢察官偵查後，於112年8月20日
以同署111年度偵字第49931號起訴書，以上訴人告發暨霧峰分局報告偵辦，依憑陳育廷於警詢及偵查中之自白、上訴人於警詢及偵查中之指證、同案被告江立暐之供述、江立暐之富邦銀行對帳單等證據，起訴陳育廷「於民國109年12月31
日21時許，以智慧型手機內之通訊軟體TELEGRAM（下稱紙飛機）與利惟靖聯繫，雙方談妥以1萬2,500元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包共50包（每包250元）後，利惟靖則於同日稍後匯
款1萬2,500元至陳育廷所指示不知情之江立暐（另為不起訴處分）所有之富邦銀行帳號00707168725376帳戶內，利惟靖並指派蔡韋凡於同日匯款後，前往臺中市烏日區或五權西路之某加油站前與陳育廷面交，並由陳育廷交付上開毒品咖啡包50包予蔡韋凡，而完成交易。」涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品與上訴人之罪嫌，亦有該起訴書附卷可佐（見本院卷第87至89頁）。基此，上訴人似於檢警偵查中即供出事實一之㈠毒品之來源係陳育廷，而陳育廷亦因涉嫌販賣第三級毒品而混合二種以上毒品與上訴人之犯行，經檢察官提起公訴。則陳育廷究否為上訴人此部分販賣行為之毒品來源，且具有偵查犯罪職權之公務員是否依據上訴人上開供述，因而查獲陳育廷該次犯行？此節攸關上訴人此部分犯行有無上開減輕或免除其刑之適用，且上情係屬對於上訴人利益有重大關係之事項，而顯然於判決之結果有影響，並屬法院認定事實適用法律之基礎，依照刑事訴訟法第163條第2項但書規定，原審自應依職權詳予調查釐清。乃原審對上情未為必要之調查及說明，自難昭折服，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。
三、此部分上訴意旨執以指摘，非無理由，原判決上開違誤，影響於應否減免其刑事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決事實一之㈡至㈤）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件此部分原審審理結果，認定上訴人利惟靖有事實一之㈡至㈤所載之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既遂、未遂共4罪刑，
及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。
三、經查：
㈠刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。本件此部分原判決就上訴人各犯行已具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明依毒品危害防制條例第17條第2項
、同條第1項等規定遞減輕其刑後，維持第一審量定刑罰之
理由，於客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。且是否適用刑法第59條酌減其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條，執為適法之第三審上訴理由。況原判決說明對於上訴人此部分所為犯行不依刑法第59條酌減其刑之理由，尤無違法可言。
㈢又宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩刑，即執為第三審上訴之理由。況緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並須有以暫
不執行刑罰為適當之情形，始足當之，而屬法院裁判時得依職權裁量之事項，是法院未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。況第一審此部分宣告之刑，不符合刑法第74條第1項諭
知緩刑之要件，是原判決維持第一審此部分之量刑，未併宣告緩刑，並無違法。
四、上訴意旨徒憑己見，漫稱上訴人行為時年紀尚輕，一時失慮，誤觸刑典，販毒數量非鉅，犯罪情節輕微，犯後坦承犯行，配合警方查獲毒品來源，原判決此部分未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，且原判決未說明減輕其刑幅度，是否有考量因毒品危害防制條例第17條第1項有免除其刑規定
而可減少至三分之二，亦未宣告緩刑，併有判決理由不備之違誤等語。係置原判決之明白論敘於不顧，對原審刑罰裁量職權之適法行使及已說明指駁之事項，憑持自己說詞，任意指摘為違法，要與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合。
五、依上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，
判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第八庭審判長法　官 何菁莪
法　官 何信慶
法　官 朱瑞娟
法　官 何俏美
法　官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　6 　　日