最高法院111年度台上字第5554號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第5554號上訴人黃焌柚上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年9月7日第二審判決（109年度金上訴字第63號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第27213號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃焌柚係麗鑫綜合投資顧問有限公司（下稱麗鑫投顧公司）之實際負責人，而有如其犯罪事實欄一之㈠所載，與陳登煌（業經原審判處罪刑確定）自民國107年3月間某日起至108年1月底某日止，分別成立「麗鑫代操群組」與「寶麗鑫群組」，對外以代操百家樂賭博每月保證可獲利20％至55％或25％至40％為幌，而共同收取如其附表一、附表二及附表二之一所示投資人繳納之資金；及與黃碧華（業經原審判處罪刑確定）自107年12月17日起，由黃碧華所提供其本人及其胞姊黃敏慧所有之銀行帳戶供上訴人使用，而共同向不特定人吸收資金；及如其犯罪事實欄一之㈡所載，與廖兆偉（另由檢察官偵查中）自107年4月起至108年1月底止，由廖兆偉成立「雲頂對沖套利群組」，對外以球賽賭盤對沖下單保證3個月可獲利1倍為幌，而共同收取如其附表三及附表三之一所示投資人繳納之資金；暨如其犯罪事實欄一之㈢所載，與陳登煌、黃碧華自108年2月間起至同年8月間止，共同成立麗鑫投顧公司，並整合上揭「麗鑫代操群組」、「寶麗鑫群組」及「雲頂對沖套利群組」等投資平台，分別按投資人投資金額美金50元、美金1,000元、美金5,000元、美金1萬元、美金5萬元，依序區分為入門會員、普通會員、白金會員、黃金會員、鑽石會員，依其會員資格保證每月可獲利5％、10％、15％、18％、20％為幌，而共同收取如其附表四所示投資人繳納之資金。上訴人收取如其附表一、附表二、附表二之一、附表三、附表三之一及附表四所示投資人之投資金額共計新臺幣（下同）6,002萬5,501元之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，變更檢察官所引銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務之起訴法條及罪名，改判仍依集合犯關係，論上訴人以同條第3 項、第1項前段之共同法人之行為負責人犯非法經營銀行收受存款業務罪，量處有期徒刑4年6月，並為相關沒收、追徵之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語，何以並非可採，亦在理由內詳加指駁及論述，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形。二、上訴人上訴意旨略以：㈠證人即共同正犯廖兆偉於警詢時所為不利於上訴人之陳述，基於人性趨吉避凶之考量，自有卸責予上訴人之高度可能性，且廖兆偉復未經上訴人對質詰問，則其於警詢時之陳述，自不具有較可信之特別情形，依法並無證據能力。原判決未察，遽採為認定上訴人犯罪之證據，自有可議。㈡原判決認定上訴人使用黃碧華本人及其胞姊黃敏慧名下之金融帳戶以供投資人匯入款項，然依黃碧華歷次所陳，其僅提供黃敏慧之金融帳戶供上訴人使用，並未提供其本人之金融帳戶供上訴人使用，原判決未詳查明白，遽為上揭認定，自有未洽。㈢上訴人到案後已坦承本件全部被訴犯行，犯後態度良好，且甚有悔意，復於審理中積極與投資人協調和解事宜，並與部分投資人達成民事賠償和解。原判決未斟酌上情，猶量處重刑，自有未當云云。三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決對於所採用廖兆偉於警詢時陳述之證據能力部分，業已敘明廖兆偉先後於警詢及第一審所為之陳述雖有不符，然其於警詢時所為之陳述，係依其自由意志所為，並無來自上訴人同時在場之壓力。就此客觀條件、環境以言，其虛偽陳述之可能性甚低，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認其警詢之陳述例外具有證據能力。至原判決所引其餘之傳聞證據，均經上訴人及其原審選任之辯護人同意具有證據能力，經審酌採為證據之適當性後，依同法第159條之5第1項規定，亦認具有證據能力，核其所為之上開論斷，於法尚屬無違。又原判決綜合證人廖兆偉、陳登煌、黃敏慧等人所為不利於上訴人之相關證言及卷內其他相關證據，憑以認定上訴人確有本件被訴共同法人之行為負責人而有非法經營銀行收受存款業務之犯行明確。復敘明黃碧華於偵查中坦承提供其名下台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）太平分行帳號：000000000000帳戶及黃敏慧名下之台新國際商業銀行海佃分行帳號：00000000000000帳戶予上訴人使用等情，而被害人王泳新亦確曾於108年1月26日將其投資款9,000元匯入黃碧華上揭台北富邦銀行帳戶內，亦有卷附王泳新警詢筆錄、王泳新轉帳交易成功擷取畫面、黃碧華上開帳戶交易明細及黃碧華上開帳戶之金融機構聯防機制通報單等可稽（見原判決附表一編號35項次107）。對於上訴人否認犯行，辯稱：伊僅使用劉庭宜（原名：劉婷玉）及黃敏慧之帳戶，並未使用黃碧華帳戶供投資人匯款云云，何以認為不可採，亦在判決理由內詳予指駁及說明。核其所為之論斷，與證據法則並無違背，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨徒憑己見，漫詞指摘原判決採證認事違法，要非適法之第三審上訴理由。四、又刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決於量刑時已以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人雖坦承犯行，並與部分投資人於第一審審理中達成調解，惟尚未依約給付賠償金，且仍否認使用部分金融帳戶收受資金，考量其犯罪動機、目的、手段及其分工角色暨參與程度與犯罪所生實害，並參酌上訴人前案素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，並未逾越法定刑度範圍或違反比例及罪刑相當原則，其量刑裁量職權行使並無濫用或顯然不當之情形，自不能任意指為違法。上訴意旨猶執上情據以指摘原判決量刑不當，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，同非合法之第三審上訴理由。五、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至臺灣宜蘭地方檢察署以同署111年度偵字第7897號移送併辦意旨書移送本院併辦部分，經核與其先前以同署109年度偵字第6934號併辦意旨書移送原審併辦部分之內容相同。惟原判決已說明除如其附表一、附表二、附表二之一所示之被害人（即本件移送併辦意旨書附表一、附表一之一備註欄註記「●」所示）為本件起訴效力所及，應於本案合併審理外，至其餘移送併辦部分，因檢察官並未就上揭移送併辦部分舉證或提出相關匯款或帳簿等資料證明各該投資人究竟有無其所提相關表冊上所記載之投資金額，難以判斷此部分與上揭有罪部分具有集合犯之裁判上一罪關係，而為本件起訴效力所及，因認檢察官移送併案審理部分，除前述為本件起訴效力所及而應一併審理者外，其他部分尚無從併予審究，而退回由檢察官另行依法處理等旨甚詳（見原判決第56頁）。檢察官於法律審之本院，猶再就原審退回處理部分再移送本院併辦，但亦未提出該部分被害人匯款證明或相關帳簿資料以供法院參酌，本院亦無從由形式上認定該移送本院併辦部分與原審論罪部分是否具有實質上或裁判上一罪之關係，況本件上訴人之上訴為不合法律上程式，而應由本院從程序上予以駁回，本院自無從就上開檢察官移送本院併案審理部分為實體上審酌，仍應退回由檢察官依法處理，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林靜芬法　官蔡憲德法　官楊力進法　官林英志本件正本證明與原本無異書記官林宜勳中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　20　　日

最高法院111年度台上字第5554號

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