最高法院刑事判決

上訴人

吳坤錦

上訴人

原 審

選任辯護人

洪嘉威律師

上列上訴人因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月24日第二審判決（109年度金上訴字第2877號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28867號，107年度偵字第23144、30725號，108年度偵字第5813、7124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人吳坤錦有原判決犯罪事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之不當判決，改判論處上訴人犯多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪刑，並依法宣告沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

三、經查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內相關證據資料，認定上訴人確自民國105年7月間起，成立「五級三晉制」投資方案，並在各地舉辦「臺灣起飛、互濟互助」之旅遊投資說明會，宣講「五級三晉制」之投資模式，介紹投資制度內容，並宣稱獲利甚豐，招攬不特定民眾參加該「五級三晉制」運作組織並繳交投資份額，以取得投資會員資格，並另對外招攬下線，以獲取獎金、紅利，而進行多層次傳銷，使原判決附表甲所示之投資人，分別於該表所示之時間投資各該等金額之事實，已於理由論述甚詳；並說明本案「五級三晉制」之運作模式係以發放獎金、紅利之制度，使投資人於投資後，經由介紹他人參加而獲取獎金、紅利之方式分得利潤，並藉此鉅額利潤再吸引下線加入，使該投資案之組織得不斷發展以獲取利益，亦即參加「五級三晉制」之投資人，均須給付一定代價即新臺幣4萬9,800元而成為「五級三晉制」投資案之會員，始取得介紹新會員加入成為下線及發展組織之資格，且參加人之收入來源係基於介紹他人加入，而非基於推廣或銷售商品、服務之合理市價。是本案「五級三晉制」投資案之運作模式，既倚賴介紹新會員加入為其收入來源，終將因加入之人數漸多、未加入之族群漸少，難以再募集他人加入而無以為繼，故其投資運作模式已有多層次傳銷所欲禁止之「老鼠會」形式出現，自屬多層次傳銷管理法所禁止之變質多層次傳銷。且上訴人於原審已坦認一開始確實沒有提供商品，純粹就是招攬投資人拿錢出來；另參之證人即相關投資人譚睿侃等於原審所證，其等投資時沒有商品，只有現金，商品只是一個理由，這樣投資人才會投資商品的錢進來，我們上面的人才領的到錢，至於後來推出的益生菌、保養品等商品，跟投資的「五級三晉制」沒有關聯等語。可見本案「五級三晉制」投資方案與事後推出之商品無關，上訴人辯稱有預計發給1千股的中國首皇互濟商務諮詢有限公司商品股權給投資人，亦有將購入的保養品、益生菌等商品發給繳費的投資人，所為並未違反多層次傳銷管理法之規定云云，並無可採，其違反多層次傳銷管理法第18條之規定，而犯同法第29條第1項非法多層次傳銷之罪，事證明確，應依法論科等旨。經核原判決關於此部分之採證認事及論罪用法，均已依據卷內證據資料詳加審認說明，並無上訴意旨所指摘適用法則不當及理由不備之違誤。上訴意旨猶執其有預計發放股權等商品給投資人，所為並非多層次傳銷管理法所禁止之「老鼠會」等陳詞，指摘原判決認事用法有所違誤云云，係就原判決已詳為說明論斷之事項，再事爭執，洵非上訴第三審之適法理由。

（二）刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。本件原判決審酌上訴人不思以正當方法營利，推展「五級三晉制」投資案，而以違法之多層次傳銷方式招攬投資人及不詳人等成為下線，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，所生危害非輕；犯後僅與部分投資人和解，暨衡以上訴人犯罪之動機、素行、曾於第一審坦認犯行，與告訴人等就本案之意見等一切情狀，所為量定之刑，業已詳敘其量刑之依據及理由，並無逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，亦與罪刑相當原則無悖，自無漏未調查之違法。而是否與全部被害人或告訴人達成和解、賠償損害，本屬犯後態度衡酌之一，如已詳予審酌行為之犯罪後態度，自無須再贅予逐一臚列究與哪位被害人等達成和解之情，是縱未將已和解之人於量刑審酌時再予個別指明，亦非屬證據調查未盡或理由不備之違法。上訴意旨以原判決量刑漏未調查審酌上訴人亦曾與盧羅祥英和解之情，有上開違法云云，自屬誤解。又上訴意旨另以本件之量刑重於其他同案被告之個案部分，然因個別被告其情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引其他個案被告之量刑，執為原判決有違反罪責相當原則、公平原則及平等原則之論據。至是否宣告緩刑，法院本屬有權裁量決定，故原判決雖未予說明何以未予宣告緩刑之理由，自亦無違法可言。上訴意旨對原審量刑職權之適法行使，漫事指摘，自非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞