最高法院111年度台上字第968號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第968號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝耀德

被告

黃建綸

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月24日第二審再審判決（110年度再字第2 號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第778號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告黃建綸就被害人張弘弛所投資經營之上海瑞爭投資管理有限公司（下稱上海瑞爭公司）被詐欺取財以外部分（下稱第二點詐欺機房部分，機房地點設於葡萄牙境內之凱斯凱什〈Cascais 〉市內某別墅），有如公訴意旨所指三人以上共同以電子通訊之傳播工具對公眾散布而詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及一般洗錢之犯行，至被告被訴參與犯罪組織罪部分，則為被告另被訴對上海瑞爭公司詐欺取財部分（此部分業經原法院上訴審108年度金上訴字第741號判決論被告以加重詐欺取財及一般洗錢罪，依想像競合犯之關係，從一重依加重詐欺取財罪處斷，處有期徒刑5年6月，下稱第一點詐欺機房部分，機房地點設於葡萄牙境內之賽圖巴城〈Setubal 〉市內某別墅）之確定判決效力所及，因而撤銷第一審關於被告被訴在前述第二點詐欺機房犯罪部分科刑之判決，改判諭知被告此部分被訴加重詐欺取財及一般洗錢部分均無罪，另就被告此部分被訴參與犯罪組織部分諭知免訴，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告就前述第二點詐欺機房部分有被訴加重詐欺取財及一般洗錢犯罪之認定，以及何以被告被訴參與犯罪組織部分為前述第一點詐欺機房部分之確定判決效力所及，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠、依證人劉軍及原法院更一審同案被告邱明國、劉峻宏（以上2 人業經原法院更一審判刑確定）之陳述，本件被告有參與本案詐欺集團就前述第一點詐欺機房及第二點詐欺機房部分之承租事宜，且上開第一點詐欺機房與第二點詐欺機房部分之成員有相互交流之情形。乃原判決卻認定該2 詐欺機房係各自獨立運作，成員間亦無相互交流等情，顯有違誤。㈡、本案第一點詐欺機房及第二點詐欺機房部分成員之犯罪手段，均係透過系統商每日以群呼撥號或行動電話、網路電話向大陸地區民眾使用相同之詐騙話術詐欺取財，足見第一點詐欺機房成員並非僅對第一點詐欺機房部分之被害人張弘弛（即上海瑞爭公司）詐欺取財，同時亦向第二點詐欺機房部分之中國大陸地區被害人詐欺取財。詎原判決遽認被告暨所屬第一點詐欺機房成員僅對第一點詐欺機房部分之被害人張弘弛（即上海瑞爭公司）詐欺取財，並無證據證明其等有向第二點詐欺機房部分之中國大陸地區被害人詐欺取財，允有欠妥。㈢、原判決認被告被訴參與犯罪組織部分，因與前述第一點詐欺機房部分之被訴加重詐欺取財罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為原法院上訴審關於前揭第一點詐欺機房部分之加重詐欺取財確定判決效力所及，因而撤銷第一審關於上開第二點詐欺機房部分之科刑判決，改諭知被告被訴加重詐欺取財及一般洗錢部分均無罪，另就被告被訴參與犯罪組織部分諭知免訴。然關於前述第一點詐欺機房部分，第一審及原法院上訴審均未論被告以參與犯罪組織罪，乃原判決竟認定被告被訴參與犯罪組織罪部分，為原法院上訴審關於第一點詐欺機房部分之確定判決效力所及，而改諭知被告被訴參與犯罪組織部分免訴，非無可議云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決認定本件並無積極證據足資證明被告暨所屬如前述第一點詐欺機房部分之成員有參與對上開第二點詐欺機房部分之被害人為加重詐欺取財及一般洗錢之犯行，被告自無庸對第二點詐欺機房部分成員所為之上開犯行負責等旨，係以綜合被告之供述，參酌被害人張弘弛，證人劉軍、林韋志及李嘉翊之證詞，佐以卷附本案第一點詐欺機房與第二點詐欺機房部分之租賃契約書與現場照片、指認口卡紀錄等證據資料，參互斟酌判斷而資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就被告否認有參與第二點詐欺機房部分之犯罪所執之辯解，何以堪予採信而足以資為有利於被告之認定，敘明其憑以論斷之理由甚詳（見原判決第11頁第18至31行），且與經驗、論理法則無違。檢察官上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，再為單純事實之爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為超出共同犯意之外、或為其所難預見者，自應僅就其所知之程度令負責任，未可因其有共同正犯之關係而就全部犯罪結果一概負責。原判決已敘明被告雖參與以王健智（業經中國大陸地區之司法單位緝獲偵辦中）為首之詐欺犯罪集團，並擔任該犯罪集團第一點詐欺機房部分之現場管理人，但該犯罪集團之本案前揭第一、二點詐欺機房部分，均係由王健智指揮設立，並由王健智負責招募成員及主持績效檢討會議，被告於該犯罪集團並未居於主導地位，亦無操控之權限，其僅參與前述第一點詐欺機房部分之承租事宜，並負責該機房現場管理，至上述第二點詐欺機房部分係由王健智擔任現場管理人，遇王健智忙碌無暇管理時，會指派林梓傑及蔡隆翔（以上二人業經原法院更一審判刑確定）協助管理，被告對於前述第二點詐欺機房部分成員所為之犯行，並無犯意聯絡或行為分擔等旨，因而就被告被訴此部分犯行諭知無罪之判決，已詳敘其理由（見原判決第9頁第24行至第10頁第3行），核其此部分所為之論斷，於法尚無不合，檢察官此部分上訴意旨指稱被告就前揭第二點詐欺機房部分成員所為之犯行亦應承擔共同正犯罪責云云，無非就原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈢、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張。次按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為並無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺取財行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以行為人主觀犯意（單一、概括或分別起意）、被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。原判決已敘明被告被訴對前揭第二點詐欺機房之被害人加重詐欺取財部分，原係檢察官起訴被告參與本案詐欺集團後「首次」加重詐欺取財犯行，然此部分業經原法院本次再審判決諭知被告無罪，詳如前述，依上開說明，被告被訴參與犯罪組織部分，即與無罪部分不成立想像競合犯之裁判上一罪關係，而應與其對前述第一點詐欺機房之被害人加重詐欺取財部分論以想像競合犯，從一重依加重詐欺取財罪處斷，然因被告被訴對前述第一點詐欺機房之被害人加重詐欺取財部分，業經原法院上訴審判處罪刑確定，有該案即 108年度金上訴字第741 號刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其被訴參與犯罪組織部分即為原法院上訴審確定判決效力所及，自應為免訴之諭知，乃第一審判決未詳細審酌上情，致就被告被訴參與犯罪組織部分，與前揭被訴對第二點詐欺機房之被害人加重詐欺取財部分論以想像競合犯關係而從一重依加重詐欺取財罪處斷，認事用法有所違誤，因而將第一審判決關於上開部分撤銷，改判諭知被告被訴參與犯罪組織部分免訴等旨綦詳（見原判決第14頁第11至31行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨指稱被告被訴參與犯罪組織部分不應為前述第一點詐欺機房部分加重詐欺取財確定判決效力所及，仍應為實體科刑之判決云云，無非徒憑己意，就原判決適法論斷說明之事項，再事爭辯，同非適法之上訴第三審理由。

四、揆之首揭規定及說明，本件檢察官之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲