最高法院111年度台抗字第1035號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 111年度台抗字第1035號

抗告人

陳宜楓

代理人

劉家成律師

上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月30日定應執行刑之裁定（111 年度聲字第2098號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

原裁定略以：抗告人陳宜楓因犯如其附表（下稱附表甲）所示各罪，先後經法院判處如附表甲所示之刑確定，茲檢察官聲請定應執行刑，並無不合。爰審酌抗告人所犯如附表甲所示各罪之罪質、犯罪時間、型態、情節、所侵害之法益、編號1、2曾就有期徒刑部分定應執行刑3年8月，暨各罪所反映之人格特性、責任非難程度、刑罰經濟、數罪對法益侵害之加重效應、內部與外部界限，佐以抗告人之意見，就有期徒刑部分，定應執行刑6 年；併科罰金部分，定應執行新臺幣（下同）12萬元，並諭知易服勞役之折算標準等旨。經核並無違法或不當。

抗告意旨略以：附表甲編號1（處有期徒刑7月）、2 （處有期徒刑3年3月）之罪，前經法院定應執行刑有期徒刑3年8月（寬減2個月）；參以更審前之第二審判決就編號2、3 之罪，所定應執行刑3年10月，則就編號1、2、3之罪所定應執行刑，應不超過4年3月，再加計編號4之刑度，則不得超過4年11月，始符合內部界限及不利益變更禁止原則。原審定應執行刑有期徒刑6 年，不僅逾越前開上限，亦超過更審前第二審判決就附表甲編號2、3之罪所定之應執行刑（3 年10月），加計編號1、4之刑度，難謂適法。又刑罰首重教化，連續犯廢除後，一罪一罰造成行輕法重之不合理現象，原審所定之應執行刑較諸他案裁判為重，有違公平、比例原則云云。

經查：㈠附表甲編號1至4所示各罪之犯罪事實，經第一審臺灣士林地方法院審理，以109年度訴字第281號判決論以抗告人非法持有具殺傷力之槍枝〈其事實欄一：抗告人非法持有其附表（下稱附表乙）編號1、2之槍枝及編號3、4之子彈〉、加重竊盜（其事實欄二，即附表甲編號1 之罪）及恐嚇危害安全（其事實欄三：持附表乙編號2、4之槍、彈為恐嚇犯行）3 罪，並定應執行刑有期徒刑4 年10月；經檢察官及抗告人分別提起上訴，原審之前審（上訴審）審理結果，認抗告人為警查獲持有附表乙編號1、3所示槍、彈後，另行起意持有附表乙編號2、4所示槍、彈，並持之為恐嚇犯行，而以109 年度上訴字第4609號判決（下稱更審前判決）將第一審事實欄一、三部分撤銷，改論以非法持有具殺傷力之槍枝2 罪（事實欄三部分之持有附表乙編號2、4所示槍、彈犯行，想像競合犯恐嚇危害安全罪），並定應執行刑有期徒刑3 年10月，併科罰金14萬元（加重竊盜部分則經抗告人撤回上訴）；檢察官及抗告人不服提起上訴，經本院認更審前判決抗告人上訴部分不合法，檢察官上訴部分則為有理由（判決適用法則不當），而以110 年度台上字第4544號判決，將上開事實欄一部分上訴駁回（即附表甲編號 2之罪），事實欄三部分則撤銷發回更審；原審（更一審）審理結果，認抗告人持有附表乙編號2、4所示槍、彈，與其所犯恐嚇危害安全犯行，犯意各別，應分論併罰，第一審適用法條不當，而以110年度上更一字第206號判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改論處非法持有具殺傷力之槍枝及恐嚇危害安全各罪刑確定（即附表甲編號3、4）等情，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。是以第一審判決就其事實欄

一、三及更審前判決所定應執行刑，業經原審暨本院分別撤銷或併予改判，則其等所定應執行刑已當然失效，且其等應執行刑各罪之罪名、罪數及刑度，與附表甲所示各罪亦非完全同一，即二者定應執行刑之基礎事實並不相同，自不得執與原裁定所定之應執行刑而為比較。㈡分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，均分別定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上固應受不利益變更禁止原則之拘束。但此所稱之「不利益」，其比較之基準，在於刑度數額之多寡。非謂在定執行刑時，應以前已諭知執行刑之裁判與其他單獨宣告刑責之判決，作為定執行刑之依據。是一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，雖曾經分別定其執行刑，但再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以原各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑。僅其執行刑之刑度，不得違反上開不利益變更禁止原則而已。是附表甲編號1、2之罪，前雖經原審以110 年度聲字第3734號裁定定應執行刑有期徒刑3年8月確定，惟原裁定就有期徒刑所定之應執行刑，既未逾該裁定所定應執行刑，加計附表甲編號3、4宣告刑之總和，自無違反不利益變更禁止原則可言。又抗告人所提其他裁判之定執行刑情形，乃各法院就個案所為裁量權之行使，不得比附援引，遽指本件之定執行刑違法或不當。㈢綜上，抗告意旨置原裁定已明白論敘之事項於不顧，徒憑己意，就原審定應執行刑裁量權之適法行使，漫事指摘，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦