最高法院111年度台抗字第199號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第199號

抗告人

陳錫壽

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月29日駁回其聲請再審之裁定（110年度聲再字第511號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人陳錫壽違反毒品危害防制條例案件，對於原審法院98年度上更㈠字第429 號確定判決中，關於事實欄二㈣部分（下稱原確定判決，或稱本案），聲請再審，聲請意旨除如原裁定理由所載外，並主張其所為至多僅成立意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。

二、原裁定駁回抗告人之聲請，理由略以：

㈠原確定判決以抗告人係基於供販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）以牟利之犯意，而購入安非他命，認係犯行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項之販賣第二級毒品罪，已敘明所憑之依據及憑以認定之理由；就抗告人之辯解認不可採，亦予以說明。

㈡抗告人僅主張其所為並非既遂，並認原確定判決論以販賣第二級毒品既遂有誤，並未爭執原確定判決所認定之事實有何違誤，無從以再審救濟。

㈢抗告人聲請之許登壹於本案之羈押訊問時已為不利抗告人之陳述，縱再傳喚到庭詰問，亦無從推翻原確定判決認定之事實。

三、抗告意旨略以：㈠實務上既遂、未遂列為同一罪名，已限縮受刑人聲請再審之權利；且縱認受判決人行為未遂，亦已無從以非常上訴救濟，自有待商榷。既遂、未遂係不同之罪名，未遂犯係不完整之犯罪行為，應視為「輕於原判決所認罪名」。㈡毒品條例經多次修正，以加重販賣毒品之刑度，因此既遂之認定應從保護法益之觀點從嚴判斷，不得類推適用。本案之毒品於共犯張永宏持以「試毒」時即被查獲，依司法院釋字第792 號解釋意旨，不僅非販賣既遂，亦非販賣未遂，而係意圖販賣而持有。原確定判決援用之最高法院判決（例）已經前開解釋認定係違憲，原裁定之見解亦與該解釋意旨不符，自應予撤銷等語。

四、本院按，再審係針對有罪確定判決之事實誤認所設之救濟程序。有罪判決確定後，為受判決人之利益聲請再審者，應以書狀具體表明如何符合刑事訴訟法第420條及第421條所定得聲請再審之事由。經查，抗告人雖主張：林建和及其共犯許登壹所涉毒品之另案，均經法院認為其等與抗告人之毒品交易尚屬未遂，則屬於毒品下游之抗告人所涉之本案如何能認係既遂等語。然針對原確定判決所認定：抗告人基於意圖供販賣安非他命以牟利之犯意，先以電話向身分不詳綽號為「太陽」之男子，議定以新臺幣120萬元之價格購買1公斤之安非他命，再伺機出售，並聯絡具有幫助販賣犯意之張永宏一同前往約定之地點；「太陽」則委請許登壹拿取安非他命後前往約定地點；其後許登壹將安非他命交付抗告人，抗告人交給張永宏測試後，即與許登壹於另址等候，惟警方隨即查獲張永宏並扣得前述安非他命之事實（見原審卷第16、17頁即原確定判決第2、3頁），抗告人並未爭執或主張有何誤認；至於該等事實應為如何之法律上之評價，則屬法律適用之問題，非再審程序所得救濟。原裁定基於相同之理由，認為抗告人之本件聲請與刑事訴訟法第420條及第421條所定得聲請再審之事由，不相適合，而認其聲請為無理由，予以駁回，於法並無不合。抗告意旨，或係就既遂、未遂應如何判斷，或係就原確定判決所認定之事實應如何適用法律，有所主張，惟就原裁定有如何之違法，並未具體指陳，應認其抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華