臺灣高等法院98年度上更(一)字第429號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第429號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張振興律師

　　　　　　　黃麗蓉律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院 96年度訴字第3964號，中華民國97年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署 96年度偵字第19662號、第 21351號、第25393號、第25602號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十三年度上更（一）字第九一六號判決判處有期徒刑十月，再經最高法院以八十四年台上字第一一九六號判決駁回上訴確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十四年度上更（一）字第六七一號判決判處有期徒刑十五年確定，上開二案件經定執行刑為有期徒刑十五年六月確定（槍砲彈藥刀械管制條例案件因減刑，減為有期徒刑五月，與肅清煙毒條例所處十五年，合併應執行有期徒刑十五年一月）；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以八十六年度訴字第二二三號判決分別判處有期徒刑一年四月、四月，應執行有期徒刑一年六月確定（上開二案件，因減刑，分別減為有期徒刑八月、二月，應執行有期徒刑九月）；未減刑前，於民國（下同）九十五年十二月二十九日假釋付保護管束（不構成累犯）。

二、乙○○於假釋期間內，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於營利之意圖，先後為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：

(一)乙○○與陳明時（綽號廟公，所涉此部分販賣毒品甲基安非他命犯行，業經判處有期徒刑七年確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於九十六年七月十一日上午十時許，先由乙○○持用門號0000000000號行動電話與真實姓名、年籍均不詳綽號「藍天姐」之成年女子，議定第二級毒品甲基安非他命買賣之數量、金額；乙○○旋再以上開電話，撥打陳明時（綽號廟公）所有門號0000000000號之行動電話，指示陳明時在臺北市大同區○○○路○段二三一號前，以新臺幣（下同）五萬四千元之價格，將甲基安非他命一兩販賣給綽號「藍天姐」之成年女子。

(二)乙○○與陳明時（所涉此部分販賣毒品甲基安非他命犯行，業經判處有期徒刑七年確定）復共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於九十六年七月十九日凌晨，先由乙○○以上開行動電話與真實姓名、年籍均不詳綽號「阿水」之成年男子議定第二級毒品甲基安非他命之買賣數量、金額後；旋再以上開電話，撥打陳明時所有上開行動電話，指示陳明時同在上址，以五萬四千元之價格，將甲基安非他命一兩販賣給綽號「阿水」之成年男子。

(三)乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於九十六年八月二十二日某時許，在臺北市大同區○○○路○段二三一號前，以十五萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命三兩予丙○○。

(四)乙○○另基於意圖供販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先以其所有門號0000000000號行動電話向真實姓名、年籍均不詳綽號「太陽」之成年男子，議定以一百二十萬元之代價購買一公斤之甲基安非他命，再伺機出售，並聯絡具有幫助乙○○販入該等毒品以供販賣犯意之丙○○（所涉此部分幫助販賣毒品甲基安非他命犯行，業經判處有期徒刑四年確定），一同前往約定之地點即臺北市大同區○○○路三段三四六號前，由丙○○幫乙○○測試販入之毒品品質。該綽號「太陽」之成年男子，乃委請甲○○（綽號牛奶，另案通緝中）於九十六年九月十三日凌晨零時許，先駕車至桃園大園交流道下，拿取毒品甲基安非他命一大包、一小包，嗣於九十六年九月十三日凌晨一時十分許，甲○○抵達與乙○○約定之地點，即將上開毒品交付給乙○○，乙○○旋交給丙○○測試，乙○○、甲○○則在重慶北路三段大龍峒郵局前等候，適警方在臺北市○○○路三三四巷內查獲丙○○，並扣得上揭毒品甲基安非他命一大包（驗餘淨重１０００．１７公克）及一小包（驗餘淨重１１４．０９公克），又在該郵局前查獲乙○○、甲○○。經乙○○同意，再至臺北市大同區○○○路○段二三一號乙○○住處查扣分裝袋六包、電子磅秤二台、ＲＯＭＡＸ手機（內含行動電話門號0000000000號號ＳＩＭ卡）。

三、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（參照97年度台上字第1373號判決意旨）。查共同被告甲○○及丙○○於檢察官訊問時，係經檢察官依被告身分傳喚到庭訊問，本無庸具結，嗣共同被告甲○○及丙○○分別於原審法院審理時，經以證人身分傳喚到庭後，具結而為證述，並經被告及其辯護人對之為反對詰問，參諸上開最高法院之判決意旨，應認共同被告甲○○及丙○○上述非以證人身分而在檢察官面前所為未經具結之陳述，並無顯不可信之情況，自有證據能力

(二)另按刑事訴訟法第159條第1項之規定，考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成時之外部環境、製作過程、內容、功能等情況以資認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院九十四年度臺上字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨）。經查：本件共同被告甲○○及丙○○已於原審法院審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢及法院之供述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。

(三)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○否認有上揭販賣第二級毒品之犯行，辯稱：96年7月11日及7月19日，綽號「藍天姐」及「阿水」問伊有無認識販賣毒品甲基安非他命之人，伊就跟陳明時提起說「藍天姐」及「阿水」要買毒品甲基安非他命，後來他們有沒有完成交易，伊不清楚。96年8月22日，毒品甲基安非他命是丙○○向陳明時買的，陳明時於地院時也承認了，不是伊賣給他的。96年9月13日，120萬元的毒品甲基安非他命是丙○○向綽號「太陽」者購買的，而綽號「太陽」者怕丙○○沒錢，要伊作擔保，伊才會在現場，後來綽號「太陽」者叫甲○○拿毒品甲基安非他命過來，甲○○直接將毒品甲基安非他命交給丙○○，該毒品不是伊購買的云云，惟查：

(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及原審法院羈押訊問時供承不諱在卷，依被告於警詢時供承：伊係向綽號「太陽」者購買一公斤（甲基）安非他命，一百二十萬元，由「太陽」之小弟綽號「牛奶」者前來與伊交易安非他命，並當場為警查獲。丙○○是幫伊在交易毒品時嚐毒品真假，他也是伊的下線，代價是他向伊買毒品比別人便宜一點，還可以欠賒慢慢還。經警在丙○○身上查獲之毒品，是伊當著「牛奶」面前交給丙○○，要丙○○拿到伊住所內辨識毒品真假，當時伊則是跟「牛奶」在路邊議價。伊有販賣甲基安非他命，沒有販賣海洛因，有販賣給丙○○、綽號「阿水」的男子、綽號「藍天姐」的女子等人。伊如果不在戶籍地住所的話，就打電話叫陳明時幫伊販售毒品給下游，代價是他幫伊賣一兩安非他命給下游可以抽一千元。陳明時知道伊毒品藏放的地點，完成交易後，他再把錢交給伊。警方在伊處所查扣之電子磅秤及分裝袋是用來分裝安非他命販賣使用云云（見偵字第21351號卷第20至23頁）；嗣於96年9月13日

（甲基）安非他命，價錢是120萬元，原本是「太陽」要過來，後來是「牛奶」拿毒品來。伊因為心臟因素沒有施用毒品。丙○○是伊請他在毒品交易時幫伊是安非他命，代價是毒品會賣他比較便宜。‧‧‧「牛奶」到了之後，伊就把毒品交給丙○○測試，沒走幾步就被警方查獲‧‧‧伊也有請陳明時幫伊送安非他命，代價是一兩他可以抽一千元云云（見同上偵字卷第165至167頁）；而於 96年9月13日原審法院羈押訊問時供承：陳明時是伊的親戚算是流浪漢，人家過來買毒品時，伊有時在外面，趕不回來，就會請陳明時幫伊送毒品給要買的人；伊向「太陽」購買一公斤（甲基）安非他命，是在臺北市○○○路大龍峒郵局交易，甲○○過來時，就交給一個袋子，伊怕被騙，丙○○比較內行，請丙○○幫伊試毒品，但走沒幾步路就被警察查獲，伊有賣過毒品給丙○○，會算丙○○比較便宜云云。

(二)復參酌⑴同案被告陳明時於原審法院九十六年十一月十二日準備程序供稱：別人要買毒品，是打電話給乙○○，乙○○再打電話給伊，說某某人要來拿多少量，要收幾萬元，錢收好了再交給乙○○，七月份才知道乙○○賣的是毒品甲基安非他命，價格是乙○○決定，重量也是乙○○包好云云。⑵同案被告丙○○於原審法院九十六年九月十三日原審法院羈押訊問及九十六年十一月十二日準備程序中均供稱：九十六年九月十三日警方查獲之一大包、一小包甲基安非他命是乙○○購買的，因為乙○○本身並沒有施用（甲基）安非他命，所以要伊試用，乙○○賣給伊的第二級毒品比較便宜，伊知道乙○○買毒品是要販賣云云。⑶同案被告甲○○於九十六年九月十三日原審法院羈押訊問時及九十六年十一月十二日原審法院準備程序中供稱，「太陽」叫伊送（甲基）安非他命給「阿壽」，二包毒品都是交給被告乙○○，要跟乙○○收一百二十萬元，到了現場是丙○○拿去試貨云云。是綜合比對上開同案被告陳明時、丙○○、甲○○等三人分別於羈押庭及原審準備程序之供述，核與乙○○上揭自白相符。

(三)另依卷附九十六年板檢榮言聲監（續）字第○○九三六號通訊監察書監聽譯文：⑴九十六年七月十一日十時五十一分「Ｂ（乙○○）：明哥。Ａ（明哥）：嗯。Ｂ：那個姐仔。Ａ：哪一個。Ｂ：三重那個。Ａ：多少，要還多少。Ｂ：跟昨天一樣。Ａ：五萬四嗎。Ｂ：嗯還沒到。Ａ：還沒到，從後面他知道嘛。Ｂ：嗯。Ａ：好，我知道。」⑵九十六年七月十九日零時十六分「Ａ：喂。Ｂ：你在廟裡嗎。Ａ：嗯怎樣。Ｂ：阿水喔。Ａ：阿水嗎怎樣要還多少。Ｂ：差不多在五分鐘就到了。Ａ：要還多少。Ｂ：五萬四，但是他欠四千，先還五萬。Ａ：好。Ｂ：他拜託你到郵局旁邊這條巷子的修理場等他。Ａ：他要從這邊來就是了。」益徵與「藍天姐」、「阿水」聯繫交易毒品之人為被告乙○○，而由同案被告陳明時依據被告乙○○指示交付第二級毒品甲基安非他命與綽號「藍天姐」及「阿水」者並負責收錢。

(四)被告嗣雖改稱：綽號「藍天姐」及「阿水」是問伊有無認識販賣毒品甲基安非他命之人，不是向伊買毒品。伊是跟陳明時提起說「藍天姐」及「阿水」要買毒品，後來他們有沒有完成交易伊不知道云云，同案被告陳明時嗣於原審法院審理時亦改稱是自己販賣第二級毒品，只是拜託被告乙○○介紹買主，幫忙調毒品云云。惟查依據上揭監聽譯文內容，足見毒品之交易對象、價格、數量、地點均係由被告乙○○接洽，同案被告陳明時僅是依據被告乙○○之交代交付第二級毒品以及負責收錢，被告乙○○亦坦承是由其負責取得第二級毒品，是犯罪事實二、(一)(二)所示之犯行，均由被告乙○○主導，而同案被告陳明時因與被告乙○○共同於上開時地販賣甲基安非他命予綽號「藍天姐」之成年女子及綽號「阿水」之成年男子，致涉犯販賣第二級毒品罪，並經原審法院

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。