臺灣高等法院104年度上訴字第49號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 104年度上訴字第49號

上訴人

即被告

張永宏

上列上訴人因偽證案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1462號，中華民國103 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11378、12770號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張永宏明知陳錫壽確曾於民國96年8 月22日某時許，在臺北市○○區○○○路0段000號前，以新臺幣（下同）15萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命3 兩予其本人，竟基於偽證之犯意，於97年6月12日上午9時30分許，在原審96年度訴字第3964號陳錫壽違反毒品危害防制條例案件審理程序中，在刑事第13法庭內，以證人身分具結後證稱「我原本打電話給陳錫壽，請他幫我調安非他命，結果電話不通，所以我只好跟陳明時買安非他命」等語，而就對於案情有重要關係之事項於供前具結而為虛偽陳述，足以影響法院對於該案裁判之正確性。嗣陳錫壽所涉販賣第二級毒品罪，經最高法院100 年度臺上字第1639號判決（有罪）上訴駁回確定在案，始查悉上情。

二、張永宏明知陳錫壽未曾於96年9月13日前某日，以4萬5,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩予其本人，竟基於偽證之犯意，於96年9月13日晚間8時47分許，在臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署，下同）96年度偵字第21351 號陳錫壽違反毒品危害防制條例案件偵查中，在第306號偵查庭內，以證人身分證稱「我有以1兩4萬5,000 元之價格，向陳錫壽購買甲基安非他命」等語，後予以具結，而就對於案情有重要關係之事項於供後具結而為虛偽陳述，足以影響檢察官對於該案偵查之正確性。嗣陳錫壽所涉販賣第二級毒品罪，業經本院97年度上訴字第5052號判決無罪確定在案，乃查悉上情。

三、案經陳錫壽告發由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度臺上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。查本案上訴人即被告張永宏（下稱被告）及檢察官於原審準備程序期日，就下列經法院調查之證據方法，均表示對於證據能力不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌該等證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，是揆諸上開說明，應認本案此經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

二、上揭事實二部分：此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，並有原審96年度訴字第3964號、本院97年度上訴字第5052號刑事判決書、臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第21351號96年9月13日偵訊筆錄及被告所簽立之證人結文各1 份在卷可憑，足認被告此部分自白，應與事實相符，應堪採信。是此犯罪事證已明，被告犯事實二所示偽證犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、上揭事實一部分：訊據被告固坦承伊確實有於97年6月12日上午9時30分許，在原審96年度訴字第3964號「陳錫壽違反毒品危害防制條例案件（下稱前案）」審理程序中，在刑事第13法庭內，以證人身分具結後證稱「我原本打電話給陳錫壽，請他幫我調安非他命，結果電話不通，所以我只好跟陳明時買安非他命」等語乙情，惟矢口否認有何偽證犯行，辯稱：96年8 月22日伊確實是跟陳明時購買第二級毒品甲基安非他命3 兩、15萬元，並不是跟陳錫壽購買的，伊之前會說是向陳錫壽購買的，是因為伊要拼交保云云。惟查：

㈠被告有於事實一所載時、地，以證人身分具結後證稱「我原本打電話給陳錫壽，請他幫我調安非他命，結果電話不通，所以我只好跟陳明時買安非他命」等語之事實，業據被告於法院中均坦認不諱，並有前案原審97年6 月12日審判筆錄及被告所簽立之證人結文各1 份在卷可稽（見96訴3964號影印卷㈢第4、20、21、44頁），堪信屬實。

㈡告發人陳錫壽確有於96年8 月22日某時許，在臺北市○○區○○○路0段000號前，以15萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命3兩予被告之事實，業據被告於前案96年8月25日偵查中證稱：伊於96年8 月22日係向「阿壽」（即陳錫壽）購買（甲基安非他命），一共買3 兩，花了15萬元等語明確（見96偵19662 號影印卷第94頁）；於前案96年10月12日供前具結後亦為相同之證述（見96偵19662號影印卷第108至109頁）；復於前案96年8月25日原審羈押庭亦證稱：伊承認檢察官聲請羈押之犯罪事實。伊已經把伊的（毒品）上游交代清楚了，伊的上游是「銅罐仔」、「阿壽」2 人，伊也已經在警察局有做過指認了。扣案物品均為伊本人所有，扣案物品係伊於22日當天跟「銅罐仔」買了23萬元、5 兩（甲基）安非他命，另跟「阿壽」買了15萬元、3兩（約105公克）（甲基）安非他命等語（見96聲羈843 號卷第3、4頁），對照警方於96年8 月24日在被告住處扣案之14包甲基安非他命（合計驗餘淨重237.10公克），有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）96 年9月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、97年1月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份附卷可參；加計被告供以自行施用及販賣1包（毛重6.42 公克）予案外人林嘉祺部分，確實約為8 兩左右之重量相符。又根據前案所附監聽譯文之內容，被告均係與告發人陳錫壽進行聯繫，並非與證人陳明時對話。而證人陳明時於前案96年9 月13日原審羈押庭則陳稱：伊不認識張永宏，但伊有看過張永宏，張永宏曾經來找陳錫壽，伊沒有拿過安非他命給張永宏等語（見96聲羈908號卷第7頁）；再者，員警於96年9月13日在告發人陳錫壽住處扣得第二級毒品甲基安非他命1 大包、1 小包，經送刑事警察局檢驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為1000.17公克及114.09 公克），有該局96年10月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、97年2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份附卷可稽。此外，並扣得電子磅秤2台、分裝袋6個、其所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號等物，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見96偵21351號卷第44至47頁、96訴3964號卷㈢第22、23頁）；反觀證人陳明時部分，則並未查獲任何第二級毒品甲基安非他命或任何供販賣毒品所用之器具，綜上各情，益徵前案於上揭時、地販賣第二級毒品3 兩、15萬元予被告之人，確係告發人陳錫壽無訛。

㈢告發人陳錫壽於前案警詢時自承：伊係向綽號「太陽」之人購買1公斤（甲基）安非他命，120萬元，再當著綽號「牛奶」之人的面前交給張永宏，要張永宏拿到住所辨識毒品的真假，因此張永宏向伊購買（甲基）安非他命時會比別人便宜；伊是跟「牛奶」在路邊議價，伊有販賣甲基安非他命，但沒有販賣海洛因。伊有販賣甲基安非他命給張永宏、綽號「阿水」、綽號「藍天姐」等人。伊如果不在戶籍地（即臺北市○○區○○○路0段000號），伊就會打電話叫陳明時幫忙販售毒品給下游，販售1兩可以抽成1千元。扣案的分裝袋及電子磅秤都是用來分裝（甲基）安非他命的等語明確（見96偵21351號卷第20至23頁）；復於前案96年9月13日原審羈押庭供稱：伊向「太陽」購買1 公斤（甲基）安非他命，是在臺北市重慶北路大龍峒郵局交易的，許登壹（即綽號牛奶之人）過來時，就交給伊一個袋子，但伊怕被騙，而張永宏比較內行，所以伊就請張永宏來試吃。張永宏知道伊是要販賣毒品的。張永宏當天走沒兩步路就被警察查獲了。伊只有賣（甲基）安非他命給張永宏，賣過5、6次，從96年4、5月開始，伊有算張永宏比較便宜，所以張永宏願意幫伊試吃毒品。陳明時是伊的親戚，算是流浪漢，人家過來買毒品時，伊有時會在外面，趕不回來，伊就會請陳明時幫伊送毒品給要買的人等語（見96聲羈908號卷第4頁），核與證人陳明時於前案警詢中陳稱：陳錫壽如果不在臺北市○○○路0段000號，陳錫壽就會叫伊將毒品交給某某人等語（見96偵21351 號卷第25頁）；於前案原審96年11月12日準備程序時復陳稱：別人要買毒品，是打電話給陳錫壽，陳錫壽再打電話給伊，說某某人要來拿多少量，要收幾萬元，錢收好了，伊再交給陳錫壽，7 月份伊才知道陳錫壽賣的是毒品甲基安非他命，價格是陳錫壽決定，重量也是陳錫壽包好的等語（見96訴3964號卷㈠第3、4頁）相符，足見被告嗣後改稱：伊並非向陳錫壽購買第二級毒品，而係向陳明時購買云云，係為偏袒告發人陳錫壽之詞，委不足採。

㈣前案歷審法院審酌上列相關事證，業經原審96年度訴字第3964號判決告發人陳錫壽販賣第二級毒品，處有期徒刑10年；復經本院98年度上更㈠字第429號判決改判處有期徒刑9年後；經最高法院100年度臺上字第1639 號判決上訴駁回而確定在案，亦有上開刑事判決書、本院被告（告發人陳錫壽）前案紀錄表各1 份在卷可考。至被告上開證述其另跟案外人周長岡（即綽號「銅罐仔」）買了23萬元、5 兩（甲基）安非他命部分，案外人周長岡亦經原審96年度訴字第3964號判處有期徒刑4 年確定，亦有上開刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1 份附卷可參，堪認被告於上開偵查中證述、具結後證述、及前案原審羈押庭一致證述，且有如上契合事證可憑，應屬實情。則被告嗣於前案原審97年6 月12日審判中供前具結另改證稱：「我原本打電話給陳錫壽，請他幫我調安非他命，結果電話不通，所以我只好跟陳明時買安非他命」等語，確係事後迴護之詞，洵非可採。

㈤被告於原審中雖又辯稱：伊於96年8 月25日偵訊時會證稱上揭時、地是向陳錫壽購買第二級毒品，是因為伊想要拼交保云云，然依被告於前案該日偵查中已明確回答：「（檢察官問：是否因為希望獲得交保而如此陳述？）我是出於自由意志，是因為父親病危，所以希望能獲得交保」等語（見96偵19662 號卷第95頁），且前案訊後檢察官仍向原審聲請對被告羈押，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官羈押聲請書1 份在卷可按（見96偵19662號卷第101頁），被告仍於前案96年8 月25日原審羈押庭時陳稱：扣案物品均係伊本人所有，伊並不是因為想要交保才說扣案物品都是伊的等語（見96聲羈843號卷第4頁），足見被告上開證述內容，核與其能否交保，並無關涉。且被告嗣後於前案96年10月12日偵訊時又結證稱：「（檢察官問：你與阿壽有無冤仇？）沒有」、「（檢察官問：他有無要你翻供？）有，他有叫人來給我會客，有叫我不要再指證他」等語明確（見96偵19662號卷第109頁），顯見被告嗣後改口稱其並未向告發人陳錫壽購買第二級毒品等節，係囿於告發人陳錫壽所施予之壓力而為之陳述，並非屬實。

㈥至證人陳明時於103 年11月17日原審中雖證述：是「人家」叫伊拿甲基安非他命給被告的云云，惟查證人陳明時於同日審理時另證稱：「人家是何人，我也不知道。我不知道是誰叫我拿甲基安非他命給被告的。我有印象被告曾經坐計程車停在廟口，叫我快點，我交付了3 兩甲基安非他命給被告，我並向被告收了13萬5千元。時間是96年6、7 月。我都叫陳錫壽堂叔」等語（見原審卷第144、147、143 頁），顯然與被告上開所述之毒品交易時間、金額均不符，亦與前揭理由欄㈡至㈣契合一致事證相悖，其所言已非可信。再徵以證人陳明時復另證稱：「（問：你自己曾否販賣過毒品甲基安非他命或海洛因？）從來沒有」、「（問：你到底賣毒品給幾個人過？）只有被告張永宏，其他就沒有了」、「（問：你有無找陳錫壽幫你調過毒品？）有」、「（問：陳錫壽有無賣毒品？）沒有」、「（問：被告剛剛問你的這一次，是你賣毒品給被告張永宏？還是阿水賣毒品給被告張永宏？）是我去跟阿水調毒品來賣給被告張永宏，是我賣毒品給被告張永宏」、「（問：日期為何？）96年6、7月」、「（問：你以前說只有藍天姐、阿水，現在又說只有被告張永宏，你到底賣毒品給誰過？）被告張永宏是跟我調毒品」、「（問：是跟你調毒品？還是跟你買毒品？）是跟我調毒品，然後我向阿水跟藍天姐調毒品來給被告張永宏，我只賺一點零用錢，我賣被告3萬5千元，我只賺1、2千元」等語（見原審卷第146反、148正反、147 反頁），足見其所述前後矛盾不一，反覆變異其詞，應毫無可採，殊不足為被告有利之認定。

㈦綜上，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，並無可採。本案此事證明確，被告犯事實一偽證犯行，亦堪認定，應依法論科。

四、論罪

㈠按刑法第168 條偽證罪係以證人、鑑定人、通譯於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件；所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果，有使裁判陷於錯誤之危險而言（最高法院96年度臺上字第7239號判決意旨參照）。復按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年臺上字第8127號判例意旨參照）。是核被告於事實一、二之所為，均係犯刑法第168條之偽證罪。被告所為上揭2罪間，犯意各別、行為互殊、時地有異，應予分論併罰。公訴意旨認係屬集合犯之一罪關係云云，容有誤會，附予敘明。

㈡被告前因⑴妨害風化等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）86年度訴字第2027號判處應執行有期徒刑5年6月，再歷經本院87年度上訴字第996 號、最高法院88年度臺上字第1352號判決上訴駁回確定；⑵施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定施以強制戒治，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺北地院88年度易字第1445號判決判處有期徒刑6 月確定；⑶贓物案件，經原審89年度易字第1189號判決判處有期徒刑7 月確定；

⑷販賣第二級毒品案件，經本院89年度重上更㈢字第184 號判決判處應執行有期徒刑3 年10月確定。嗣上開⑴至⑷所示罪、刑，經本院90年度聲字第1393號裁定定應執行有期徒刑10年確定，並於89年3月13日入監執行，至95年12月6日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，原應於98年10月27日保護管束期滿，惟因其於假釋期間再犯他罪而撤銷上開假釋，並於98年4月7日入監執行殘刑2年3月又21日等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。按2以上徒刑之執行，如為數罪併罰，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題（最高法院47年度臺抗字第2 號判例參照）；又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明；又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度臺非字第249 號裁判意旨參照）。準此，揆諸上揭判例說明，被告違犯本案2 罪之時，其因數罪併罰而以裁定所定之應執行刑尚未全部執行完畢，是於本案均不構成累犯，公訴意旨認係累犯均應加重其刑云云，尚有誤會。

㈢又按犯刑法第168 條之偽證罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172 條固有明文，然查本案被告係於臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第21351 號（下稱前者）及於原審96年度訴字第3964號（下稱後者）另案被告陳錫壽違反毒品危害防制條例案件之偵查及審理時偽證，而前者業經原審96年度訴字第3964號判決無罪，嗣檢察官提起上訴，復經本院97年度上訴字第5052號就此部分判決上訴駁回確定在案；後者經原審96年度訴字第3964號判決判處陳錫壽有期徒刑10年，嗣經本院98年度上更㈠字第429號判決改判處有期徒刑9年，並經最高法院100年度臺上字第1639號判決上訴駁回確定在案，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告係於上揭案件確定後之102年8 月29日原審行準備程序時始就前者為偽證犯行之自白，就後者則否認犯行，均核與上開規定不符，並無適用之餘地，均併予敘明。

五、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第168 條規定，並審酌審酌被告2 次犯偽證罪，妨害國家司法權之公正行使，所生危害匪淺，所為實應非難，且素行不佳，惟兼衡被告就事實二部分尚知坦承犯行之犯後態度，就事實一部分則矢口否認犯行，飾詞卸責，毫無悔意，暨其自陳為國中畢業之教育程度、無業而經濟勉持之生活狀況，及本件之犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、4月。復說明被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰之規定，前於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前之刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後第50條規定則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後刑法第50條增訂第1 項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金（或得易服社會勞動）之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金（或易服社會勞動）之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金（或易服社會勞動）之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，本件自應適用修正後刑法第50條第1 項但書之規定。從而，被告所犯上揭兩罪，所宣告之刑度分屬不得易服社會勞動與得易服社會勞動之罪，符合修正後刑法第50條第1項但書第4款規定，應由被告待判決確定後，自由決定是否請求檢察官聲請定其應執行刑，法院無從逕予定之。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯事實一所示偽證犯行，並請就事實二部分從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第168 條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。