最高法院111年度台抗字第461號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第461號

抗告人

陳錫壽

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月15日駁回聲請再審之裁定（111 年度聲再字第52號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第 3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。準此，依該原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以觀察、判斷，客觀上能否令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，而影響於判決之結果者，始足該當。又同法第420 條第1項第6款規定所謂之「免刑」，指「必要及絕對免除其刑」之規定而言，如屬任意或相對免除其刑之規定者，則不在此列。

二、本件抗告人即受判決人陳錫壽因違反毒品危害防制條例案件，對原審法院民國98年10月29日98年度上更㈠字第429 號確定判決（下簡稱原確定判決，抗告人不服，提起第三審上訴，經本院100 年度台上字第1639號刑事判決以其上訴違背法律上之程式予以駁回）事實欄二、㈣部分，聲請再審，其聲請再審意旨略以：

㈠原確定判決認抗告人如其事實欄二、㈣所示之行為，構成毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，惟依司法院釋字第792號解釋意旨，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，原確定判決所援引之本院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號等判決意旨，皆係以販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，其犯罪即已完成。與上開釋字第792 號解釋意旨相悖。本件抗告人於原確定判決事實欄二、㈣所示之時間，向綽號「太陽」之林建和買入第二級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命），在尚未試出毒品真偽之前即為警查獲，依據上開釋字第792 號解釋之意旨，應不構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡關於原確定判決事實欄二、㈣所示者，抗告人在委由共同被告張永宏前去測試毒品真偽、尚未決定是否購買而準備價金前，即為警查獲，對於毒品並無實質支配力，抗告人所為亦不能構成意圖販賣而持有毒品罪或單純持有毒品罪，遑論該當販賣第二級毒品既遂罪明。況共犯許登壹於原審法院 100年度上訴字第393 號判決，亦被認定為販賣第二級毒品未遂罪，原確定判決認定抗告人此部分所為構成販賣第二級毒品既遂罪，顯不合理。

㈢抗告人經多年追查，查知毒品上游為綽號「太陽」之林建和，經抗告人向檢、警機關告發後，林建和業據臺灣宜蘭地方法院（下簡稱宜蘭地院）以108年度訴字第344號判決判處販賣第二級毒品未遂罪。抗告人因同一毒品交易事件，尚未支付任何價金，卻遭原確定判決認定構成販賣第二級毒品既遂罪，且未適用修正後毒品危害防制條例第17條第1 項供出上手而得減輕其刑之規定酌減其刑，乃依刑事訴訟法第420 條第1項第6款、第3項之規定提起再審云云。

三、原裁定意旨略以：

㈠原確定判決依抗告人於警詢、偵查及第一審法院羈押訊問時之供述、證人張永宏、許登壹於第一審法院羈押訊問時之證述、96年板檢榮言聲監（續）字第001314號通訊監察書及其監聽譯文、內政部警政署刑事警察局96年10月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書、97年2月4日刑鑑字第0000000000 號鑑定書及扣案之甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）等證據資料，認定抗告人確有以其所持用之行動電話門號0000000000號，先與林建和議定以新臺幣（下同）120萬元之代價購買1公斤之甲基安非他命，再伺機出售，並聯絡張永宏一同前往約定之臺北市○○區○○○路0段000號前，由張永宏幫忙測試毒品品質。林建和委請許登壹（綽號牛奶）於96年9 月13日凌晨零時許，先駕車至桃園大園交流道下，拿取毒品甲基安非他命1 大包、1小包。嗣共犯許登壹於同年月日凌晨1時10分許，抵達上開約定之地點，即將上開毒品交給抗告人，抗告人旋交給張永宏測試，抗告人、許登壹則在臺北市大同區重慶北路3 段大龍峒郵局前等候，適警在臺北市大同區重慶北路3段334巷內查獲張永宏，並扣得上開販入之甲基安非他命，又在上開大龍峒郵局前查獲抗告人、許登壹等情，並於原確定判決理由欄內詳細敘明抗告人之辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，有原確定判決在卷可憑。原確定判決就認定犯罪事實及證據取捨之理由，均已於判決內詳細論述，經查並無何違背經驗法則及論理法則，亦無違法或不當。

㈡聲請再審意旨㈠主張：抗告人向林建和買入甲基安非他命，尚未試出毒品真偽即遭警方查獲，依上開釋字第792 號解釋意旨，應不構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪乙節。無非基於原確定判決認定之事實，主張原確定判決依販賣第二級毒品既遂罪論處，與上開釋字第 792號解釋有所扞格，顯係就原確定判決之審判違背法令而為指摘，並非主張原確定判決認定事實錯誤，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，自非適法之再審事由。

㈢聲請再審意旨㈡主張：抗告人在尚未決定是否購買甲基安非他命前，即為警查獲，不應構成販賣第二級毒品既遂罪乙節，業經抗告人以同一原因事實聲請再審，經原審法院分別以106年度聲再字第370號、110年度聲再字第511號實體審究後，或認抗告人所提出之主張均屬原確定判決業已審酌之事證，顯非屬新事實、新證據，或認其再審意旨所主張者，乃原確定判決適用法律有所違誤，並非事實認定有誤，而駁回其再審之聲請在案，有相關裁定及原審法院被告前案紀錄表可稽。抗告人此部分聲請再審意旨仍執同一理由聲請再審，於法未合。

㈣聲請再審意旨㈢主張：抗告人供出毒品上手為綽號「太陽」之林建和，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定，得以減輕其刑乙節，前亦據抗告人執同一原因聲請再審，並經原審法院以109年度聲再字第358號裁定認此主張顯係爭執同一罪名有無加減刑罰之原因，尚非變更原確定判決所認罪名，而另成立法定刑較輕之相異罪名或應為受判決人無罪、免訴、免刑之判決，不能據以為聲請再審之原因，而駁回其再審之聲請，抗告人復執同一事實之原因聲請再審，自屬違背刑事訴訟法第434條第3項規定，顯不合法。

㈤聲請再審意旨㈢另主張：抗告人向毒品上游林建和販入甲基安非他命，尚未償付任何價金乙節，並提出林建和之宜蘭地院108年度訴字第344號判決、許登壹之原審法院100 年度上訴字第393 號判決為證。惟縱抗告人本件販賣第二級毒品來源確為林建和、許登壹等人，其有無給付販入甲基安非他命之價金予林建和或許登壹，不影響原確定判決關於抗告人販賣第二級毒品既遂之認定。抗告人所指上開新事實、新證據，經單獨或結合先前已經存在之卷內各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均不足以動搖原有罪之確定判決，自無准許再審之餘地。

㈥綜合以上所述，抗告人所執再審理由，或屬程序顯屬違背規定，且無從補正；或屬所提事證，不足以動搖原確定判決所認定之事實，為無理由，應予駁回等語。經核於法尚無違誤。

四、抗告意旨仍執聲請再審之相同理由，主張抗告人就原確定判決事實欄二、㈣部分，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，且刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定所謂之「免刑」，並未明定必須「必要及絕對之免除其刑」，如屬任意或相對免除其刑之規定者，仍符合該條款規定之「免刑」情形；又依司法院釋字第792 號解釋意旨，毒品危害防制條例第4 條規定所謂販賣之核心意義在於出售（賣），並非單指購入毒品之行為，其在委由張永宏前去測試毒品真偽、尚未準備或支付毒品價金前，即為警查獲，實際上尚未持（擁）有或完成購入毒品之行為，應無販賣毒品之既、未遂可言，縱若屬完成購入毒品而有意圖販賣之可能，仍須持有毒品，即具有確定之毒品支配力，始構成意圖販賣而持有毒品罪，惟其尚未購入毒品，對於毒品亦未具有實質支配力，不構成意圖販賣而持有毒品罪或單純持有毒品罪，應受「無罪判決」之諭知，故足認其有刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定所指應受「免刑」、「無罪」判決之情形而得聲請再審云云。無非無視於原裁定明白之說明，仍憑己見陳詞，續事爭辯，漫指原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純