臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

陳錫壽

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院98年度上更一字第429號，中華民國98年10月29日所為之第二審確定判決（臺灣新北地方法院96年度訴字第3964號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署96年度偵字第19662號、第21351號、第25393號、第25602號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本件毒品交易，係聲請人即受判決人陳錫壽以其所有之門號0000000000號行動電話向綽號「太陽」之成年男子，議定以新臺幣（下同）120萬之代價購買1公斤之甲基安非他命，委請許登壹將裝有毒品之手提袋交予聲請人，聲請人旋轉交給張永宏至一旁測試，由張永宏測試毒品品質符合買家之標準後，始決定是否購買及議價，聲請人與許登壹則在重慶北路三段大龍峒郵局前等候，價金亦尚未交付，然於張永宏預備測試之際，即經警方及時查獲，並扣得毒品曱基安非他命一大包（驗餘淨重1000.17公克）及一小包（驗餘淨重114.09公克），而依民國96年9月13日之監聽譯文內容中，上游林建和向聲請人提及「他拿過去給你看那行不行，如果不行，我有交代他事情跟你說，你再參考怎樣好不好？」，暨聲請人亦反問林建和「你是說那批有味道的嗎？」，於許登壹與其聯繫時再向許登壹詢問：「你認為到什麼程度？」、「能過關嗎？」，許登壹則回稱：「我認為是可以讓你稍微檔一下而已。」、「我不知道，還是拿給你讓你看才知道能不能過關啊，我沒有把握。」、「那我就一次帶過去了，你可以就拿，就那個好不好？」，聲請人則回稱：「不可以你再帶回去。」可見聲請人所述該次交易之毒品需先經測試其品質後，再決定購買及議價，並以手機聯繫張永宏到場試毒等情相符，堪可採信。上游林建和及其共犯許登壹於該次毒品交易均因尚未完成交易，分別經臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第344號、本院100年度上訴字第393號刑事判決，認僅成立共同販賣第二級毒品未遂罪，身為購毒者即下游之聲請人，實無可能完成販入毒品之行為，足證原確定判決事實欄二、（四）所認定該次毒品交易已完成，聲請人已成功販入毒品之犯罪事實應屬錯誤，本件聲請人尚未完成該次毒品交易即遭警方查獲，非屬既遂，應僅成立販賣第二級毒品未遂罪。又在聲請人之審判程序中，因上游林建和於斯時尚未緝獲，而共犯許登壹因棄保潛逃，故於聲請人之審判程序中，上游林建和及其共犯許登壹之有利於聲請人以證明該次毒品未完成之證述均不存在，且未經原確定判決審酌，核屬刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之新事實、新證據，爰依法聲請再審等語。

二、按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院56年度台抗字第44號、104年度台抗字第343號裁定均同此意旨參照）。又按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條分別定有明文。而同法對於不合法定程式之再審聲請，並無應定期間先命補正之規定，亦無準用同法第三編有關上訴之規定，故此種訴訟程式之欠缺，法院無須先命補正（最高法院71年台抗字第337號判例、88年度台抗字第416號裁定均同此意旨參照）。次按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或第421條所定有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始足當之。又刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑其主觀、片面自作主張，即為已足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第261號裁定意旨參照）。

三、茲聲請人於110年11月2日到庭陳述意見（見本院卷第89至90頁）後，本院查：

㈠原確定判決依聲請人於警詢、偵查及第一審法院羈押訊問時之供述、證人張永宏、許登壹於第一審法院羈押訊問時之證述、96年板檢榮言聲監（續）字第001314號通訊監察書監聽譯文、內政部警政署刑事警察局96年10月1日刑鑑字第0960144647號鑑定書、97年2月4日刑鑑字第0970006305號鑑定書及扣案之第二級毒品甲基安非他命1大包、1小包等為據，認定聲請人確有以其所持用之行動電話門號0000000000號，先與「太陽」議定以120萬元之代價購買1公斤之甲基安非他命再伺機出售，並聯絡張永宏一同前往約定之臺北市○○區○○○路0段000號前，由張永宏幫忙測試毒品品質。「太陽」乃委請許登壹（綽號牛奶）於96年9月13日凌晨零時許，先駕車至桃園大園交流道下，拿取毒品甲基安非他命1大包、1小包。嗣許登壹於96年9月13日凌晨1時10分許，抵達與聲請人約定之地點，即將上開毒品交給聲請人，聲請人再交給張永宏測試，聲請人、許登壹則在臺北市大同區重慶北路3段大龍峒郵局前等候，適警方在臺北市大同區重慶北路3段334巷内查獲張永宏，並扣得上揭毒品甲基安非他命1大包（驗餘淨重1000.17公克）及1小包（驗餘淨重114.09公克），又在上開大龍峒郵局前查獲聲請人、許登壹等情，並於原確定判決理由欄內詳細敘明聲請人之辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，有原確定判決即本院98年度上更㈠字第429號刑事判決在卷可憑（見本院卷第15至31頁），並經調取本院98年度上更㈠字第429號案件全卷核閱無訛。

㈡按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照），查聲請意旨所稱聲請人尚未完成該次毒品交易即遭警方查獲，非屬既遂，應僅成立販賣第二級毒品未遂罪等節，亦即聲請人提起本件再審聲請，並未爭執原確定判決所認定其於前揭時間、地點伺機出售，並聯絡張永宏一同前往約定之臺北市○○區○○○路0段000號前，由張永宏幫忙測試毒品品質時，為警查獲等事實有何違誤，而係爭執原確定判決基於上開事實，於適用毒品危害防制條例時，認定其所為構成販賣第二級毒品既遂罪有所違誤，即再審意旨所主張者，實為原確定判決適用法律有所違誤，並非事實認定有誤。是本件聲請再審理由核屬確定判決適用法律爭議，揆諸上開說明，要無適用聲請再審救濟之餘地，程序顯屬違背規定。

㈢至聲請人所指因上游林建和於斯時尚未緝獲，而共犯許登壹因棄保潛逃，故於聲請人之審判程序中，上游林建和及其共犯許登壹之有利於聲請人以證明該次毒品未完成之證述均不存在，且未經原確定判決審酌，核屬刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之新事實、新證據等情，惟查：

1.被告詰問證人之權利既係訴訟上之防禦權，又屬憲法正當法律程序所保障之權利。此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序（司法院釋字第582號解釋理由書參照）。

2.通緝中之共同被告於審判中因所在不明而無法傳喚，該項客觀上不能受詰問之情形，非因可歸責於國家機關之事由所造成，法院於踐行書證之調查程序後，採該共同被告於偵查中具結之證述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據，既未不當剝奪被告之詰問權，自無違法。如被告以該共同被告於判決確定後經通緝到案，聲請再審及請求法院調查證據。倘從形式上觀察，該共同被告到庭後縱為有利於被告之證述，亦顯然不影響原確定判決認定犯罪事實之證據基礎，欠缺動搖原確定判決結果之可能性。依上述說明，法院未予調查、未通知其到場陳述意見，即駁回其再審之聲請，並無違法，亦無剝奪其詰問權可言（最高法院109年台抗字第1956號裁定意旨參照）。

3.聲請意旨主張許登壹已緝獲，請求傳喚調查新證據部分，許登壹於審判中雖因通緝不能受詰問，然許登壹於羈押訊問時，已為不利於被告之供述，縱再傳喚許登壹到庭詰問，亦無從推翻原確定判決認定的犯罪事實，於判決結果不生影響，依前揭說明，不能據以聲請再審，是其以此為由聲請再審，應無理由。

四、綜上，聲請人所執再審理由，或屬程序顯屬違背規定，且無從補正，或屬所提事證，不足以動搖原確定判決所認定之事實，聲請顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，裁定如主文。