最高法院刑事判決

上訴人

蕭富升

選任辯護人

陳亮佑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月17日第二審判決（111年度上訴字第2766號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35866、40106、41266、41267號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蕭富升有原判決事實欄所載，如其附表（下稱附表）所示販賣第二級毒品甲基安非他命15次之犯行，因而維持第一審論處上訴人如附表所示販賣第二級毒品15罪刑，定應執行有期徒刑13年6月，並諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

1.販賣毒品與幫助施用間之差異，應以行為人主觀上有無營利意圖為判斷依據，而非以買家是否認識幫助代購者之上游為據。本案均係陳志固、林志杰、李清標、李俊毅（下稱陳志固等人）先行聯繫伊，交錢給伊，請伊協助代購毒品，伊不曾主動向其等兜售，僅係無償受其等委託代購毒品，幫助其等施用，主觀上無營利意圖，有陳志固等人第一審之證述及相關通訊監察譯文可證。陳志固尚證稱與上訴人交情匪淺，上訴人經濟上較不方便，合資購毒一起施用等語。李清標於偵查中亦證稱，上訴人有提供他的名義讓我去申請公司的發票使用，我已經很感激他等語。足認伊與陳志固有合資購買毒品之事實；伊與李清標交情匪淺，自身亦有施用毒品，為李清標代購毒品，與常情無違。又李俊毅於偵查中證稱，其都是透過上訴人向林青鋒購買甲基安非他命，有與林青鋒一起施用過毒品等語，可認其確實認識上訴人之上游林青鋒，主觀認定之交易對象為林青鋒。此外無其他證據證明，伊有因為陳志固等人代購毒品從中獲利，無從證明伊主觀上有販賣毒品之營利意圖，所為應屬幫助施用，原判決忽略對上開對伊有利之證據，逕認伊所為係販賣第二級毒品，實有失當。

2.陳東德確係因伊供述遭查獲之情，業據臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）承辦檢察官於民國111年7月11日傳喚伊為證時親自出具書面證明，表示伊指證上游陳東德，現由其偵辦中，符合減刑規定等語，並經該署函覆原審在卷，伊應已符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。雖花蓮縣政府警察局玉里分局（下稱玉里分局）早於ll1年1月30日前已對陳東德（即「阿德」）進行通訊監察，無法知悉其實際年籍資料，係因伊早於110年7月間已向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官供述而確定具體。嗣因陳東德經通緝查獲後，送往觀察勒戒，於觀察勒戒期間，因管轄問題由新北市政府警察局移送新北地檢署續行偵辦，該署檢察官偵辦時，尚無法知悉伊本案毒品係源自陳東德，係因伊111年7月11日之證述而知悉。原審卻依玉里分局函文所載，謂警方於上訴人在新北地檢署作證前已對陳東德進行通訊監察，且單憑向承辦檢察官調取之偵訊筆錄，即率為認定該次係調查陳東德提供毒品予伊施用之情節，未就承辦檢察官何以會出具上開對伊有利之文書為調查，亦未再向玉里分局或新北市政府警察局詢問當初查獲陳東德具體年籍資料之時間及過程，不採新北地檢署對伊有利之書證，認定伊無上開減免其刑規定之適用，自有未洽等語。

三、惟查：

㈠按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，如無違背證據法則，自不能指為違法。又同一證人證述前後有差異，或證人間證述相互有差異時，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。而毒品交易之時間、地點、金額、數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，亦與何人先行要約無涉，毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪。原判決依憑上訴人之部分供述、購毒者陳志固等人之證述，及卷內相關之非供述證據（詳附表「證據資料」欄所示）等證據資料，相互勾稽後，認定上訴人有附表所示販賣甲基安非他命15次之犯行（編號1至8部分販賣予陳志固8次，編號9至12部分販賣予林志杰4次，編號13部分販賣予李清標1次，編號14至15部分販賣予李俊毅2次）。並說明：陳志固等人已證稱其等交易對象僅有上訴人，交付金錢、毒品之對象係上訴人等語，縱係先由其等提出購買毒品需求後，交付金錢，由上訴人向上手取得毒品後再行交付其等，其等亦係以上訴人為直接聯繫對象，上訴人業已阻斷毒品施用者與上訴人上游之聯繫管道，而有單獨實行收取價金、交付毒品予陳志固等人之販賣毒品構成要件行為。另敘載：由何人主動聯繫交易，對賣方販賣毒品之成立要件不生影響。陳志固於第一審審理時所證，曾與上訴人合資購買毒品，由其出錢，因上訴人經濟上較不方便等語，核與其先前證述之購買毒品情節不符，且2人通訊監察對話內容亦無可認係合資之對話可佐，自難採信。上訴人縱有曾為李清標申請發票、供其使用之事，惟與本件販賣毒品並無關連性，尚難逕以上開事由推論上訴人基於二人交情，願意無償為李清標代購毒品。雖李俊毅於偵查時證稱，願意供出上手，其係透過上訴人，向林青鋒購買毒品，希望可以給其交保機會等語，已與其於警詢及第一審審理均證稱：不認識林青鋒，沒有與之連繫之方式等語不符，其於偵查時可能基於急於交保或謀求減刑之目的而為上開供述，是否可信，並非無疑。縱其因上訴人之帶領見過林青鋒或曾與之一同施用甲基安非他命，惟其既無從聯繫林青鋒，須透過上訴人向林青鋒購買毒品，上訴人仍係阻斷李俊毅與上訴人上游之聯繫管道，單獨實行收取價金、交付毒品予李俊毅之販賣毒品構成要件行為，無解其販賣毒品行為之成立。衡之上訴人與陳志固等人僅一般往來關係，自無可能甘冒重典，多次無償代其等購買毒品，主觀上有從中賺取差價牟利之營利意圖甚明。上訴人辯稱係幫助陳志固等人施用毒品，無營利意圖等語並無可採。至其辯稱陳志固係基於情誼，未就合資購買毒品之比例錙銖必較，李俊毅主觀上所認定之交易對象為林青鋒等語，亦屬其主觀推論，尚難憑採。已就上訴人否認犯行暨所辯各節，何以不足採信，依據卷內證據資料詳加指駁及說明，核其所為證據取捨之論斷，均合於經驗與論理法則。上訴意旨就單純之事實再行爭辯，並非上訴第三審之合法理由。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。是以所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。再所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院依職權認定之事項。法院非屬偵查犯罪之機關，僅須於言詞辯論終結前，根據偵查機關已蒐集之證據，綜合判斷行為人有無因其供述而查獲之事實即足。原判決已說明：玉里分局、 桃園市政府警察局八德分局均函稱，並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯等語。新北地檢署指揮玉里分局於111年4月30日（原判決誤載為1月）前對陳東德實施通訊監察之結果，係查悉陳東德涉有販賣毒品予黃振瑋、張文進、蘇欽達之嫌疑，並未查獲其販賣毒品予上訴人（見原審卷第125至131頁），是玉里分局所查獲之事，與上訴人之本案犯行並無關聯性，上訴人先前縱有供述陳東德，亦與上開減免其刑之規定不符。上訴人雖於110年11月12日警詢及同日桃園地檢署檢察官偵訊（上訴理由狀似誤為110年7月）時供述陳東德為其毒品來源上游等語，111年7月11日新北地檢署檢察官偵訊時證稱，陳東德有於110年8月4日、8日販賣甲基安非他命予伊等語，惟稽之卷附新北地檢署111年7月11日之相關筆錄（見原審卷第137至153頁），上訴人於該次訊問時證稱，陳東德於110年8月4日、8月8日販賣甲基安非他命給伊，伊已經施用等語，陳東德復否認有上開販賣甲基安非他命予上訴人之情，檢察官亦未起訴陳東德此部分販賣毒品犯行，尚難認有因上訴人供述而查獲陳東德為上訴人本案販賣毒品之來源。原判決已詳為說明、論述，上訴人供出陳東德部分，何以不符合供出來源減免其刑之規定，有卷內證據資料可資佐按，核與法律之規定無違。依前開說明，上訴人所為是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑要件，係法院綜合卷內證據資料審酌之結果，非僅以單一偵查機關之函文為據，上訴意旨執檢察機關單一函文執以指摘原判決違法，自非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執原審辯詞，就原審認事用法職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華