最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉

上訴人

楊芳瑜

即被告

選任辯護人

黃錦郎律師

上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年4月28日第二審判決（109年度金上訴字第2522號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14638、14639號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告楊芳瑜有如其犯罪事實欄所載，加入「馬勝金融集團」並與張金素及陳澄玄等人（現均由臺灣高等法院更審中）透過多層次傳銷之方式，共同招攬如其附表一所示不特定多數人即廖湘等20人，投資約定給付顯不相當高額紅利報酬之「馬勝基金」及「AGL（Amazon GoldLimited）股票」以非法吸收資金之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依集合犯關係論處被告銀行法第125條第1項前段之共同非法經營銀行收受存款業務罪刑，並諭知相關之沒收暨追徵；另以不能證明被告有如公訴意旨所指除上開論罪科刑以外之違反銀行法及多層次傳銷管理法犯行，因而均不另為無罪之諭知（檢察官聲明僅就其中違反多層次傳銷管理法部分提起第三審上訴），固非無見。

二、惟查：

㈠、⑴、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，同法第125條並區分係自然人抑法人違反上開規定而異其處罰依據。倘自然人本身違反同法第 29條第1項規定而為非法經營銀行收受存款業務之主體者，該自然人應依同法第125條第1項之規定處罰；倘法人本身為非法經營銀行收受存款業務之主體，觸犯同法第125條第1項非法經營銀行收受存款業務罪，其中參與法人上開非法業務活動決策或執行而使法人犯罪之自然人，係該法人之行為負責人，應依同法第125條第3項之規定處罰（即對法人及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定），其餘不具該法人之行為負責人身分，而與該法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，並得減輕其刑，至法人本身則應依銀行法第127條之4規定，科以同法第125條第1項所規定之罰金。故自然人究係自身為非法經營銀行收受存款業務之主體，而實行非法經營銀行收受存款業務罪之構成要件行為；抑法人本身為非法經營銀行收受存款業務之主體，觸犯非法經營銀行收受存款業務罪，而由其行為負責人單獨或與非行為負責人之人共同實行非法經營銀行收受存款業務罪之構成要件行為，以上差異關乎不同之犯罪型態與處罰依據，自應加以究明釐清，始足資為論罪科刑之基礎。又有罪判決之事實認定、理由說明及論罪科刑之論斷，必須相互一致，否則即有判決理由矛盾之當然違背法令。再倘證據雖已調查，但卷內尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、原判決認定被告有與張金素及陳澄玄等人，共同以約定給付顯不相當高額紅利之投資方案，招攬如其附表一所示廖湘等人投資「馬勝金融集團」旗下「馬勝基金」及「AGL股票」之非法吸金犯行，乃依銀行法第125條第1項規定，論處被告非法經營銀行收受存款業務罪刑，核係論斷被告本身違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，而為非法經營收受存款業務之主體。然依卷存可考之證據顯示，如原判決附表一所示部分告訴人許文烈、郭競程及侯秋絨，係與「馬勝金融集團」總部Maxim Capital Ltd（MCL）簽立「合同書」暨「私人投資管理與風險披露協議」，揆諸上開契約文件記載「『馬勝金融集團』（MCL）是一家有限責任公司（基金經理），茲同意根據下列條款為某某（客戶）進行投資管理……」等旨（見臺灣新北地方檢察署106年度他字第2025號卷第116至119、173至182及214至215頁）。上揭卷證如若無誤，則本件違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之主體，是否係被告或其上線陳澄玄及張金素等自然人，而非「馬勝金融集團」（MCL），似有疑義。其次，細繹原判決所認定之被告犯罪事實略以：被告加入以多層次傳銷方式招攬不特定人投資金融商品之「馬勝金融集團」成為陳澄玄之下線，陳澄玄則係該集團在臺灣地區負責人張金素之下線，被告宣稱「馬勝金融集團」係在美國上櫃之皇家控股公司下屬企業，從事全球外匯與黃金交易平台業務，設有投資人可獲得月息3％至8％之高額紅利制度云云，藉以招攬廖湘等人投資「馬勝金融集團」旗下之「馬勝基金」及「AGL股票」，而與張金素及陳澄玄等人共同非法吸金等情；並於理由內說明略以：張金素係「馬勝金融集團」在臺營運之核心高層，且依被告之供述及廖湘等人之證言，廖湘等人係將投資以現金或匯款之方式，大部分交由被告轉交予陳澄玄或陳祝芳（即陳澄玄之姐姐，未據檢察官偵查），少部分則直接由投資人匯入陳祝芳之金融帳戶等旨（見原判決第3至4、6至26及33頁）。原判決似亦論斷被告係與「馬勝金融集團」在臺負責人張金素及其下線陳澄玄等人，以該集團名義向廖湘等人非法招攬投資吸金，本件非法經營銀行收受存款業務之主體係「馬勝金融集團」，而張金素則係負責該集團吸金決策與執行之行為負責人，應就該集團吸金之全部事實負責，亦應受罰。果爾，原判決關於本件非法經營銀行收受存款業務主體之事實認定與理由說明，與其所論斷被告之不法行為及與張金素等人共同犯罪之態樣，非無齟齬。究竟本件非法經營銀行收受存款業務之主體係被告？抑「馬勝金融集團」（MCL）？又張金素在其中之角色，對於被告與之共同犯罪之論斷作用為何？上揭重要疑點，攸關被告被訴犯罪事實認定、處罰依據，及有無擬制純正身分共犯裁量減刑規定之適用，自有調查釐清析論明白之必要。惟原審對於上述重要疑點未予究明並詳述其心證理由即遽行判決，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無判決理由矛盾、理由欠備及證據調查未盡之違法。

㈡、⑴、民國103年1月29日制定公布施行，同年月31日生效之多層次傳銷管理法第3條、第4條第1項、第5條第1項、第18條及第29條分別設有多層次傳銷、多層次傳銷事業暨傳銷商之定義，及變質多層次傳銷之禁止暨入罪處罰等規定，其中第18條關於變質多層次傳銷之禁止，規定為「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，第29條並規定違反上開禁止規定者，處以刑罰。蓋為推廣、銷售商品或服務而參加多層次傳銷事業之人，由於得介紹他人參加及因被介紹人為推廣、銷售商品或服務或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，苟假藉或依附多層級組織之傳播行銷方式，但傳而不銷，以致其收入主要來源係因介紹他人參加多層次傳銷事業所獲分之佣（獎）金或其他經濟利益，甚或全然由來於直接或間接之被介紹人（即次級或再次級傳銷商）參加多層次傳銷事業時所給付之一定代價者，商品或服務之推廣、銷售等傳銷實體虛化而徒具形式，侵蝕多層次傳銷制度之交易秩序，且衍生嚴重之經濟與社會問題，故予立法禁止並入罪處罰。⑵、原判決認定「馬勝金融集團」為推廣並吸引不特定人投資「馬勝基金」及「AGL股票」，遂透過多層次行銷型態中之雙軌制，即設計已投資「馬勝金融集團」之原始投資人成功推薦2名新進下線會員加入投資者，可獲得該等第一層下線個別投資人所投資金額6％至10％不等之推薦獎金，而上開第一層下線投資人若再成功推薦2名新進之第二層下線會員加入投資者，除該第一層下線投資人可比照獲得如上述之推薦獎金外，前揭原始投資人則復可獲得該第二層下線投資人所投資金額10％或5％之組織獎金，俾拓展多層次傳銷組織架構之誘因制度；被告於103年5月間某日加入「馬勝金融集團」成為陳澄玄之下線後，為獲取上述推薦獎金及組織獎金，乃招攬廖湘等人投資「馬勝基金」及「AGL股票」而非法吸收如原判決附表一所示之資金，合計新臺幣（下同）5,630萬4,911元，且被告因此獲得依「馬勝金融集團」上揭多層次行銷雙軌制誘因設計所核算，如原判決附表二所示之推薦獎金及組織獎金共計321萬744元等情；並於理由內敘明略以：本案並無證據顯示廖湘等人曾獲取被告所招攬投資之「馬勝基金」及「AGL股票」，且被告並無違反多層次傳銷管理法之犯意，檢察官所舉事證尚不足以證明被告有非法多層次傳銷之犯行，因公訴意旨認此部分與經論罪科刑之違反銀行法部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知等旨（見原判決第3至5及41至43頁）。茲原判決既認定被告加入以多層次傳銷方式運作之「馬勝金融集團」，並招攬其自身之下線成員即廖湘等人投資「馬勝基金」及「AGL股票」，然廖湘等人斥資合計高達數千萬元，卻未曾獲取「馬勝基金」及「AGL股票」，則被告所招攬而推廣、銷售之上開金融商品是否真實存在？有無商品虛化之變質多層次傳銷情形？殊非無疑。又原判決一方面認定被告加入「馬勝金融集團」成為陳澄玄下線傳銷商後，「『為』獲取推薦獎金及組織獎金」，招攬廖湘等人投資等情，而有實行建立多層級組織傳銷以期獲取佣（獎）金之目的性行為；另方面卻認為依卷存事證，難以認定被告有違反多層次傳銷管理法之主觀犯意，其前後論斷衝突，洵有判決理由矛盾之違法。此外，卷查被告陳稱：伊自身投資「馬勝基金」所得可兌換同額美金之獲利點數，實際上僅少量兌換現金，大部分均再度繼續投資，或者提供予伊下線成員投資入單之用，而該入單投資現款中之比例金額即歸伊所有等語；另證人侯碩賢亦證稱：如果某人要投資入單，被告就會以點數換現金之方式，賺取其中約10％之利潤（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7095號卷第268、288頁及第一審卷㈣第98頁）。以上陳述設若可採，原判決既認定被告為獲取推薦獎金及組織獎金而招攬廖湘等人投資「馬勝基金」及「AGL股票」，嗣確因此獲得如其附表二所示之上開獎金共計321萬744元，明白認定該等款項均來自於廖湘等人之投資款。若然，姑不論「馬勝基金」及「AGL股票」是否係虛化之商品，被告以多層次傳銷方式招攬投資並獲得前開獎金，除此之外，其有無以合理市價推廣、銷售上開金融商品之他項收入？前開獎金是否係其介紹他人參加多層次傳銷事業之主要收入來源？事實未臻明瞭。上述疑點與被告所為是否該當變質多層次傳銷禁止規定之客觀構成要件攸關，允有調查釐清之必要，原審未予詳查究明，並於判決內剖析論述明白，遽認被告「僅領取推薦獎金及組織獎金獲利，並非以會員介紹他人參加為主要收入來源，其對下線並無非法傳銷行為」（見原判決第42頁），不唯與卷內事證有間，難謂無證據上理由矛盾之情形，併有證據調查未盡及判決理由不備之違法。

三、以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，其等上訴為有理由，而原判決前揭違誤影響於相關事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於被告被訴違反銀行法不另為無罪諭知以外（即論處非法經營銀行收受存款業務罪刑，及被訴如其理由項次伍之一、㈢所示違反多層次傳銷管理法不另為無罪諭知）之部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 林恆吉