最高法院刑事判決

上訴人

顏志豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月20日第二審判決（111年度上訴字第4961號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38544號，111年度偵字第4969號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人顏志豪有其犯罪事實欄所載與顏佑勳（另經第一審法院判處罪刑確定）、真實年籍不詳、綽號「賓哥」之成年男子及身處比利時之成年人共同自比利時以包裹夾藏毒品之方式運輸第三級毒品愷他命來台，並推由顏佑勳於收貨單上偽簽「劉治坦」之署名1枚而行使等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑，及諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、本件上訴意旨略稱：法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調查處）早於民國109年11月10日即已掌握本件運輸毒品之情資，並向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）密報登錄，上訴人則係於109年11月27日起始與顏佑勳及「賓哥」基於共同犯罪意思，著手於本件犯罪行為，故本案自不可能產生既遂之結果，原判決未審酌及此，仍認上訴人所為構成運輸第三級毒品既遂罪，顯有判決適用法則不當及不備理由之違誤。

四、按毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所謂「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦同屬之，縱以迂迴輾轉之方法，利用不同之運輸工具或方法，將毒品移轉運送至終極目的地，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為。而以郵寄方式自國外將毒品夾藏其中，利用不知情之運送業者運送來台，於郵件抵達後，因尚需有人出面向運送業者受領收貨，始能將其內毒品置於其實力支配之下而完成或繼續其運輸毒品之計畫，故受領收貨對於運輸毒品犯罪計畫之實現，亦係功能上必要不可或缺之重要行為，亦即運輸毒品罪係屬繼續犯，縱使起運後該罪已既遂，但在毒品抵達終極目的地而收貨完成前，其犯罪仍在持續進行中，犯罪行為並未終了，其間所為接力運送毒品、受領收貨等行為，均為犯罪構成要件之行為。又於前行為人繼續犯犯行已經既遂、但犯罪行為尚未終了前，中途與該前行為人取得意思聯絡而參與實行行為之後行為人，為「事中共同正犯」（或稱「相續的（承繼的）共同正犯」），仍應成立共同正犯，不因未於犯罪行為著手之際或繼續犯既遂以前參與犯罪實行，而異其評價。至所謂「控制下交付（controlled delivery）」，係指犯罪偵查機關雖已偵知運輸或交易毒品犯行，但不立即查扣毒品並逮捕現在之持有人，而容任上開運輸或交易犯行繼續進行，並從旁進行控制監視，以求特定或緝獲相關犯罪行為人之任意偵查手段。為徹底防止毒品擴散，於控制監視過程中，將毒品偷偷置換為無害物質者，稱為「無害之控制下交付（clean controlled delivery）」；相對於此，不另以無害物質置換者，則稱為「有害之控制下交付（live controlled delivery）」，關於採取何種控制下交付，乃由偵查機關依個案情節、斟酌置換毒品為無害物質之難易度與危險性，判斷決之，並無一定之標準。對於自始即參與犯罪實行之運輸毒品共同正犯而言，即使犯罪偵查機關於犯罪實行期間採取「無害之控制下交付」，僅其犯罪計畫無法得逞，但其運輸行為既於毒品起運之際即已既遂，仍屬既遂犯；但對於毒品起運後、前行為人之運輸毒品犯行已經既遂，僅其運輸毒品行為繼續而未終了之際，中途始與該前行為人取得意思聯絡而參與實行行為（如前述接力運送毒品、受領收貨）之事中共同正犯，倘並無就既成之前行為加以利用而繼續共同實行犯罪之主觀意思，僅就其參與後之行為有犯意聯絡及行為分擔者，若偵查機關於事中共同正犯參與犯罪之實行前已進行「無害之控制下交付」，因對該事中共同正犯而言，已有客體錯誤之情形，無從論以既遂犯，除另以法律規範處罰者外（如日本麻藥特例法第8條），至多僅能論以未遂犯。惟偵查機關若不採取「無害之控制下交付」，因無客體錯誤之情形，則不論自始或中途參與之運輸毒品共同正犯，均應成立既遂犯，與偵查機關是否有進行控制下交付，即無關涉。原判決就上訴人所辯：本案包裹於109年11月10日即為桃園市調查處發現密報臺北關登錄，故事實上不可能完成運輸行為云云，已說明：上訴人係基於共同犯罪之意思而參與，對於毒品自比利時起運之行為，亦須同負其責；且本案毒品包裹於109年11月9日前某日已由「賓哥」推由在比利時之成年人自比利時郵寄託運，於同年11月12日起運而既遂，復由「賓哥」聯繫上訴人及顏佑勳俟運抵上開地址領取毒品，在運輸毒品既遂犯罪行為繼續下，縱因桃園市調查處發覺有異請臺北關登錄稽查，尚無礙運輸毒品之既遂等旨，難認有何採證及理由不備之違法情事；且依卷證資料，桃園市調查處於偵知本件運輸毒品犯行後，並未將毒品置換為無害物質，仍由郵局人員將本件毒品遞送至指定收貨地址，是縱然如共犯顏佑勳之供述，其與上訴人係於本件毒品起運後始參與本件向運輸業者受領收貨、前往指定地點交付等犯行，依前開說明，自仍應論以既遂犯，上訴意旨謂本案不可能產生既遂之結果，應論以未遂犯，指摘原判決有適用法則不當及不備理由之違誤云云，即有誤會，要非適法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 徐昌錦